Pacto por la Justicia 2021: negociación o confrontación
5 de enero de 2021Acoso sexual en el trabajo: indicios e inversión de la carga de la prueba
10 de febrero de 2021Planteamiento
El Derecho concursal se reivindica como herramienta fundamental para la conservación del tejido empresarial y el empleo. La finalidad conservativa del Derecho concursal se manifiesta no solo a través de normas con vocación de permanencia (Directivas comunitarias y vigente texto refundido de la Ley Concursal) sino actualmente en el contexto de la crisis sanitaria originada por la Covid-19, en la adopción de medidas urgentes de naturaleza temporal y extraordinaria. Ambas coinciden actualmente (exposición de motivos del RDL 1/2020, de 5 de mayo que aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).
El Ministerio de Justicia, la abogacía y las diferentes asociaciones de jueces y magistrados avisan de la previsible litigiosidad en 2021, así los concursos de acreedores aumentarán un 619 por ciento, lo que supondrá un total de 50.000 concursos en contraste con los 7.000 que se dieron en 2019. Afecta directamente a cientos de miles de puestos de trabajo (extinciones, modificaciones o suspensiones de contratos).
El 90 % de todos los concursos tramitados por los juzgados de lo Mercantil acaba en liquidación y cese de actividad de la empresa o persona física concursada. Así lo acredita la encuesta de coyuntura elaborada en 2019 por el Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España. Afirman los auditores que las empresas entran muy tarde en concurso de acreedores y muy pocas consiguen volver a posiciones de viabilidad.
Marco legal vigente
El Real Decreto Ley 1/2020 de 5 de mayo (BOE 127 de 7 de mayo), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, vigente desde el 1 de septiembre de 2020, con 752 artículos (triplica prácticamente la Ley Concursal anterior), reconoce el principio de continuidad de la actividad y facilita la venta de unidades productivas con actividad en el concurso, bajo control judicial y colaboración de expertos independientes.
El art. 111.1 del actual TRLC, reconoce el principio de continuidad de la actividad: La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.
La Ley Concursal anterior no definía la Unidad Productiva (UP) y los laboralistas acudíamos al art. 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando la define como un conjunto de medios organizados para perfeccionar una actividad económica o al art. 1.532 del Código Civil para la denominada venta en globo.
El art. 200. 2 del actual TRLC (Título IV Masa Activa, Capítulo II Inventario), define la Unidad Productiva como: el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria.
El art. 203 del TRLC, bajo el epígrafe asesoramiento de expertos independientes, reconoce que: si la administración concursal considerase necesario el asesoramiento de uno varios expertos independientes …, propondrá el nombramiento al juez, con expresión de los términos del encargo.
Por último, el art. 583. 1 del TRLC (Libro Segundo, Del Derecho Pre-concursal), reconoce que: el deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración del propio concurso la apertura de negociaciones.
Prepack: defensa del tejido empresarial y del empleo
La expresión pre-pack administration refiere “la terminología inglesa que se utiliza globalmente a efectos de definir lo que conocemos en el régimen jurídico español como venta de unidad productiva de aquella persona jurídica que se encuentra en situación legal de concurso de acreedores”.
El actual marco normativo, Real Decreto Ley 1/2020 de 5 de mayo (BOE 127 de 7 de mayo), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, es exhaustivo con respuesta a problemas prácticos planteados en la venta de la UP, y sirve de base para la necesaria trasposición futura a nuestro país de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración temprano, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia sobre los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.
Es indudable que actualmente nuestro marco normativo propicia, como opción más aconsejable, en determinadas circunstancias la venta del negocio (Unidad Productiva) y con ello es esencial la agilidad y anticipación en la formalización de las transacciones de compraventa, ofreciendo el marco concursal vigente una vía rápida en la demanda de solicitud de concurso de acreedores, con la apertura de fase de liquidación acompañando un plan de liquidación que contenga una oferta vinculante de compra de la UP en funcionamiento.
El sistema inglés “The UK pre-pack administration” resulta de difícil encaje en el sistema concursal español ante el menor control judicial frente a una mayor agilidad.
Por el contrario el sistema holandés “The Dutch pre-pack administration“ con una fase preparatoria no regulada legalmente sino de creación jurisprudencial, a iniciativa del deudor solicita al Juzgado de lo Mercantil que corresponda, designar a un prospectivo administrador concursal . La venta de activos se prepara hasta el último detalle con carácter previo a la declaración del procedimiento concursal con el consentimiento de la persona designada. La idea, mediante la designación anticipada es facilitar al futuro administrador obtener la mayor información posible acerca de la compañía en cuestión con carácter previo a su designación formal como administrador concursal. La sentencia del TJUE, Sala 3ª de 22 de junio de 2017 (Asunto C-126/16) explica con detalle la materialización de la venta de la mayor empresa de guarderías infantiles de los Países Bajos. [i]
El control judicial continuo y la transparencia del proceso, evita los posibles intereses ocultos entre comprador y vendedor de la UP y añade ventajas muy significativas frente a la liquidación separada de activos en el proceso concursal, así indicativamente:
-Se mantienen los puestos de trabajo.
-No se incrementa el pasivo con la indemnización de los trabajadores despedidos.
-Se preserva el valor de los activos con la empresa en funcionamiento.
-Se evita el coste negativo reputacional.
-Se consigue normalmente un precio superior al aumentar la competencia y las posibles ofertas de compra de la UP.
El 29 de julio de 2020 los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona ponían en marcha el prepack en un concurso de acreedores de una conocida academia de inglés con 1.000 alumnos y 15 empleos en juego. Las sociedades originales del concurso están en liquidación y la actividad continua con la venta de la UP.
La figura del prepack no se encuentra regulada en nuestro derecho concursal, tampoco prohibida y con su aplicación, al igual que en los Países Bajos se da una solución judicial, transparente y ágil de continuidad a los puestos de trabajo y permite a los acreedores de la concursada el cobro de cantidades más elevadas de las habituales en el ámbito concursal.
Jueces de lo Mercantil de Cataluña: modelo a seguir
El 1 de octubre de 2020, los 14 jueces de lo Mercantil de Cataluña suscribían el acuerdo Información de unidades productivas con actividad en concurso, pre concurso u otras situaciones especiales de dificultad a la Dirección General de Industria de la Generalitat, para afrontar en la resolución de los procesos concursales la falta de publicidad de las oportunidad de inversión en unidades productivas, sea como una forma de participar en la compañía para que esta pueda superar la situación de insolvencia, ya sea como una forma de adquirir la unidad productiva.
En definitiva, propiciar en empresas en situación pre-concursal y en el concurso posterior, con actividad real, mantener la actividad empresarial y la continuidad del empleo y del trabajo (total o parcialmente), mediante una fórmula jurídica y económica ágil, transparente y anticipada: prepack o en expresión de nuestro régimen jurídico, venta de la unidad productiva.
Hacer posible una continuidad entre las decisiones pre y post concursales, en atención al caso concreto y a las circunstancias concurrentes, necesita crear una vía de colaboración institucional, permanente, ágil y transparente entre los departamentos competentes de nuestras Comunidades Autónomas y los Juzgados de lo Mercantil de su ámbito territorial, siguiendo el modelo de Cataluña, que facilite oferta y demanda en la financiación y/o venta de la UP, en interés de la justicia material y en defensa del tejido empresarial, del empleo, acreedores y administración pública (TGSS, FOGASA, AEAT…).
[i] El “pre-pack administration” español y su progreso. Breve valoración. Tribuna del Diario La Ley, 13/03/2020, Jordi Ibiza Gimeno.
