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La pandemia del coronavirus constata una emergencia sanitaria mundial que se acompaña de una grave crisis social, económica y productiva con la paralización de todo tipo de actividades, salvo las consideradas esenciales. El precio, en pérdidas de actividad y empleo de empresas, autónomos, profesionales y trabajadores está siendo y va a ser muy alto y habrá que repartirlo con criterios de eficiencia financiera y solidaridad (equidad), teniendo en cuenta la heterogeneidad del tejido empresarial español, su estructura societaria y productiva proyectada mayoritariamente en pequeñas y medianas empresas (PYMES), autónomos y profesionales.
El art. 2 de la Ley Concursal (en adelante LC), exige la declaración del concurso cuando el deudor (empresario, autónomo o profesional) se encuentre en estado de insolvencia (actual o inminente) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
Ampliación del plazo de presentación (1)
El art. 5 de la LC impone al deudor el deber de solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
El art. 43 del Real Decreto 8/2020 de 18 de marzo, relativo al Estado de Alarma por la crisis del coronavirus, suspende la obligación que tienen las empresas insolventes (sus órganos de administración o dirección) de solicitar en dos meses el concurso voluntario o iniciar una negociación para llegar a un acuerdo extrajudicial de pago o un acuerdo de refinanciación con sus acreedores.
Durante el Estado de Alarma no existe obligación legal de solicitar concurso de acreedores. El plazo de dos meses se reiniciará cuando se levante y deje sin efecto el Estado de Alarma
Destacados sectores doctrinales y judiciales sostienen hoy que el plazo de dos meses es manifiestamente insuficiente para hacer frente a la situación de paralización absoluta de la actividad, que evite la responsabilidad personal y patrimonial de los deudores, especialmente PYMES, autónomos y profesionales. Sostenemos de lege ferendae como necesidad razonable y lógica para dar una oportunidad a continuar con la actividad y el empleo, la prorroga del plazo para la obligación de presentar concurso de acreedores (voluntario o forzoso) hasta el 31 de diciembre de 2020.
Certezas de la crisis y ayudas públicas
Como certezas de la crisis, mayoritariamente aceptadas, constatamos a nivel internacional, europeo y español:
(i) el sistema económico actual es una seria amenaza para la sostenibilidad económica, social y medioambiental a nivel mundial.
(ii) la irrupción de los mercados como estímulo legislativo no sólo ha desplazado la empresa del núcleo del Derecho del Trabajo sino, principalmente, al trabajador. Hace falta “humanizar” los mercados mediante un nuevo contrato social entre gobiernos, empresas, trabajadores y sociedad.
Ayudas públicas
Los costes críticos de la crisis del coronavirus, que van a impedir el cumplimiento regular de las obligaciones de millones de empresarios, autónomos y profesionales, en toda la Unión Europea, con especial incidencia en Italia y España, están poniendo a prueba los criterios de solidaridad real y el futuro inmediato de la propia Unión Europea, a corto y medio plazo.
El denominado Fondo de Reconstrucción Europeo (complementario de las iniciales ayudas por desempleo), es una necesidad inexcusable, inmediata, real y actual de todos los países integrantes de la Unión Europea, que requiere superar la burocracia habitual en la tramitación masiva de fondos y recursos financieros, como requisito para mantener el proyecto europeo. Su fracaso sencillamente será el principio del proceso de liquidación irreversible de la Unión Europea, de quienes creemos y apoyamos el proyecto europeo, al margen de los movimientos populistas y nacionalistas existentes.
Plan de Viabilidad
Los datos estadísticos de los concursos tramitados tras la crisis de 2008, acreditan que mas de un 90% de las empresas concursadas acabaron con la liquidación de activos del deudor y cese definitivo de la actividad empresarial.
Por ello además de ampliar el plazo de presentación del concurso voluntario o iniciar una negociación para llegar a un acuerdo extrajudicial de pago o un acuerdo de refinanciación con sus acreedores, hasta el 31 de diciembre de 2020, se postula favorecer la conservación de las empresas en crisis mediante la redacción de un Plan de Viabilidad a las empresas en crisis, con apoyo financiero y finalista institucional, autonómico y local, y especialmente con apoyo de las organizaciones sectoriales empresariales o profesionales de referencia con la actividad de las pequeñas y medianas empresas.
El Plan de Viabilidad permite hacer una valoración realista de la situación de la empresa y a partir de ella diseñar un plan de actuación teniendo en cuenta las opciones legales, comerciales, productivas y técnicas. El Plan de Viabilidad busca recuperar la sostenibilidad y la normalidad económica, financiera y productiva. Su estructura debe ser flexible, trasparente, debe inspirar confianza y ajustarse a reglas de buena fe; debe incluir:
*modelo de negocio.
*análisis de la situación económica y financiera. Estructura de costes laborales. Medidas.
*estructura de endeudamiento (plazos, coste, perfil de amortización, instrumentos y garantías).
*detallar los riesgos operativos y valorar las perspectivas de negocio en el entorno macroeconómico de crisis del coronavirus y especialmente en el sector de actividad y nivel competitivo de la misma.
*elaborar un presupuesto de tesorería y un plan financiero a medio y largo plazo en base a los flujos de caja.
*evaluar la capacidad de pago frente a las variaciones de las previsiones.
El Plan de Viabilidad elaborado por el deudor siguiendo el mandato de la LC será verificado por un experto y formalizado en documento público.
El Plan de Viabilidad es coherente e incluso ayudará a las empresas, autónomos o profesionales, si finalmente se hace necesaria la declaración de concurso por Auto judicial, dado que por mandato del art. 44.1 y 4 de la LC no interrumpe la continuidad de la actividad de la empresa concursada, salvo que el juez acuerde el cese o la suspensión.
En el proceso preconcursal y concursal, el Plan de Viabilidad es un instrumento que ajustado a reglas mínimas de buena fe, incluyendo las subvenciones finalistas derivadas de la situación de crisis económica generada por el coronavirus, adquiere pleno sentido y posibilita, bien el acuerdo extrajudicial de pagos, o el acuerdo de refinanciación, facilita igualmente una propuesta anticipada de convenio, e incluso en fase de convenio o liquidación, la enajenación unitaria de la empresa.
Reflexiones finales
Como abogados laboralistas defendemos y justificamos el empleo de calidad, humanizar el mercado y facilitar especialmente a las pequeñas y medianas empresas, autónomos, y profesionales, la continuidad de la actividad.
La extraordinaria situación creada por el coronavirus, la perdida de riqueza y empleo, pocas veces explica como ahora la necesidad de una intervención contundente e inmediata a todos los niveles, económico-financieros, productivos, técnicos y de gestión y a todos los niveles institucionales, europeos, nacionales, autonómicos y locales, ajustada a reglas de trasparencia, inmediatez y buena fe.
Por ello recomendamos, conforme a destacados sectores doctrinales y judiciales, la creación de un marco legal que amplíe el plazo para la valoración y presentación de medidas preconcursales y concursales hasta el 31 de diciembre de 2020.
Son absolutamente necesarias, con urgencia e inmediatez, sin trabas burocráticas y con la máxima trasparencia ayudas públicas internacionales, nacionales, autonómicas y locales en la defensa de la continuidad de la actividad empresarial y del empleo.
El Plan de Viabilidad con una estructura flexible y trasparente, ajustada a reglas de buena fe, debe inspirar confianza en los acreedores y tiene como finalidad en cada empresa, autónomo o profesional, por sectores de actividad, recuperar la sostenibilidad y la normalidad económica, financiera y productiva de las mismas.
(1)- El artículo 11 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril (BOE nº 119 de 29 de abril), recoge la propuesta planteada.
