Jornada a medida para todos

Un terreno abierto

El Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo de 2019, de medidas urgentes para la garantía de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, recoge entre otras medidas una novedosa y radical redacción del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), jornada a medida para todos los trabajadores, con el siguiente texto:

Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Hacia una nueva cultura

El cambio normativo resulta sin duda trascedente y una modificación sustancial respecto a la situación precedente por cuanto posibilita, desde su entrada en vigor el 8 de marzo de 2019, que cualquier trabajador de nuestro país pueda solicitar una adaptación de su jornada, bien sea en flexibilidad horaria bien sea en turnos e incluso plantear el teletrabajo, sin necesidad de reducir horas de trabajo , ni consecuentemente reducir su salario, como un derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Asumiendo que una imposición normativa no va a cambiar por si misma, la cultura de igualdad de trato y de oportunidades preexistente, es cierto sin embargo que puede imponer, a medio y largo plazo, nuevos planteamientos sobre la relación entre trabajador y empresario (flexibilidad organizativa y productiva continua) y en la propia estructura familiar (hacia un reparto igualitario de roles) incentivando que sean los hombres los que se involucren mucho más activamente en el cuidado de los hijos, en atención al trabajo, carrera profesional y salario potencial de la pareja.

Algunas consideraciones técnicas

La nueva redacción del art. 34.8 del ET, desde un punto de vista técnico jurídico y como abogados laboralistas es manifiestamente mejorable y contiene múltiples conceptos jurídicos imprecisos e indeterminados. Así:

La solicitud de adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, que hace el trabajador no está sujeta a requisitos especiales. ¿Cómo la hago?,¿puede ser verbal o necesariamente escrito?, ¿debo acompañar documentos justificativos?

Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. ¿Qué significa razonable y proporcionado?, ¿Cómo se definen las necesidades personales? ¿Cómo se definen las necesidades organizativas o productivas?

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio. El marco convencional actual no da respuesta adecuada a la exigencia legal, habrá que esperar los cierres de los sucesivos convenios colectivos en negociación.

Se abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días, ¿Dónde se regula el procedimiento? ¿qué criterios se aplican?, ¿deben firmarse actas de negociación?,¿cuántas?

Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. ¿Qué se entiende por razones objetivas?,¿es necesario la existencia de causa, conexión de funcionalidad y criterios de selección?

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Procesalmente es la parte más clara: plazo de caducidad de 20 días, procedimiento directo, preferente y urgente en la tramitación y sentencia, sin recurso, pudiendo acumularse los daños y perjuicios causados.

Algunas consideraciones prácticas

Negociación colectiva

Con carácter previo recomendamos a las partes, social y económica, que integran la negociación colectiva en nuestro país, en sus diferentes ámbitos (sectorial, territorial o de empresa) que regulen, integren y aclaren con precisión y sencillez, los términos del ejercicio del derecho, con criterios y sistemas que garanticen la no discriminación.

Razonabilidad y proporcionalidad

La ley no define ni directa, ni indirectamente, que considera razonable y proporcionado, por lo que debemos acudir provisionalmente a la doctrina judicial consolidada en materia de modificación de condiciones cuando aplican los mandatos constitucionales, internacionales y comunes, proyectando el juicio de razonabilidad en la existencia de la justificación de la solicitud (causa), la adecuación de la respuesta empresarial (razones objetivas), y por ultimo la racionalidad de la medida adoptada, excluyendo por contrarias a derecho las carentes de elemental proporcionalidad entre el objetivo normativo (criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo ) y la medida adoptada.

Procedimiento y buena fe en la negociación

Sorprende inicialmente la duración del proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días, equivalente ni más ni menos, que al proceso negociador de un despido colectivo en empresas de más de 50 trabajadores y el doble que el previsto para los procesos de reducción de jornada (arts. 7.5 y 20.3 del Real Decreto 1983/2012, de 29 de octubre).

Es evidente que estamos ante un proceso singular dotado de una extraordinaria importancia por el legislador, por lo que necesariamente debemos acudir a la regla básica de negociación de buena fe, consolidada en el ámbito laboral, a través de los tribunales de lo Social (Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de junio de 2013 (Rec. 211/ 2013)) y que se proyectan por analogía, de forma genérica en las siguientes pautas:

1- no basta con sentarse a negociar y decir sí o no a la solicitud del trabajador. Deberá causalizarse la solicitud, la negociación y la respuesta final (razones objetivas).

2- hay que demostrar talente negociador, tanto por la empresa y sus razones organizativas y productivas (radicalmente diferentes en una gran empresa o en una mediana o pequeña empresa) como por el trabajador que insta la solicitud modificativa. El acuerdo de las partes es la finalidad de la norma.

3- el deber de negociar no es una mera declaración de intenciones, no es formal, sino que contiene una obligación real de hacer y de avanzar hacia el acuerdo (obligación finalista).

Valoración final y necesariamente provisional

Las incertidumbres sobre el inexistente marco normativo colectivo (convenios), el proceso de negociación entre el trabajador que solicita la medida y el empresario, si son 30 días naturales o no, la buena fe que debe necesariamente regir el mismo, la existencia de justificación causal inicial, la obligación o no de suscribir actas de negociación, el número de sesiones, su contenido, las propuestas y contrapropuestas y las razones objetivas de una posible negativa empresarial, deberán ser integradas en un desarrollo reglamentario del precepto.

Las cuestiones planteadas no restan importancia práctica a una medida normativa radical y socialmente innovadora, que con toda probabilidad a corto y medio plazo va a traer múltiples problemas organizativos y legales a las empresas y a los trabajadores.

Los litigios están servidos y las sentencias, limitadas a la instancia y al caso concreto, imposibilitarán inicialmente la creación de un cuerpo doctrinal judicial de referencia, salvo las excepciones, en reclamaciones acumuladas de daños, que posibiliten por su cuantía la suplicación.