FOGASA: qué cubre cuando la empresa es insolvente y cuándo puede optar por la indemnización en el despido

FOGASA / Insolvencia / Despido improcedente | Publicado originalmente: 27 de mayo de 2019 | Revisado y verificado: 24 de junio de 2026 (fuentes: BOE, CENDOJ, ET, LRJS)

1. Problemática

Cuando la empresa no paga porque es insolvente o ha desaparecido, el trabajador no queda desamparado: existe el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), que cubre, con límites, salarios e indemnizaciones. Dos cuestiones prácticas se repiten: hasta dónde llega esa cobertura, y qué ocurre en un despido improcedente cuando la empresa no comparece y es el propio FOGASA quien quiere optar por la indemnización en lugar de la readmisión.

2. Hechos y Fundamentos

El FOGASA (art. 33 ET) es un organismo público que responde subsidiariamente, en caso de insolvencia o concurso del empresario, de los salarios e indemnizaciones reconocidos en sentencia, auto, conciliación judicial o resolución administrativa (no en acuerdos extrajudiciales). Su cobertura tiene topes acumulativos: el salario diario que computa no puede exceder del duplo del SMI (con pagas), responde de un máximo de 120 días de salarios y de una anualidad para las indemnizaciones. Las cantidades pactadas por encima del mínimo legal no le vinculan, lo que conecta con el cálculo del salario y la indemnización del despido. Sobre la opción en el despido improcedente:

El FOGASA puede anticipar en el juicio la opción por la indemnización que corresponde al empresario cuando este no comparece y la readmisión es imposible (empresa concursada, insolvente o desaparecida y cerrada), conforme al art. 110.1.a) LRJS (STS, Pleno, de 5 de marzo de 2019, rcud 620/2018).

Ahora bien, la doctrina posterior matizó: si el trabajador solicita expresamente que la sentencia declare extinguida la relación a su fecha (art. 110.1.b LRJS), esa petición se respeta, con los salarios de tramitación hasta la sentencia; la opción anticipada del FOGASA no priva al trabajador de su derecho a pedir la extinción judicial. El FOGASA, como garante de fondos públicos, ocupa la posición de la empresa ausente para evitar que la incomparecencia genere salarios de tramitación indefinidos a cargo del erario. Esta materia se relaciona con la calificación del despido, con el silencio positivo del FOGASA y con la revisión de sus actos y la cosa juzgada.

3. Valoración Gutiérrez Arrudi

Para la empresa (y para el administrador concursal), conviene saber que la cobertura del FOGASA es subsidiaria y limitada: no exime de la deuda, sino que adelanta cantidades dentro de unos topes y luego se subroga frente a la empresa. Solo cubre títulos (sentencia, auto, conciliación judicial o resolución administrativa), no acuerdos privados, por lo que documentar correctamente las extinciones es clave para que el trabajador pueda acceder a la garantía.

Para el trabajador, el mensaje es tranquilizador pero con matices: si la empresa es insolvente, el FOGASA responde de sus salarios (hasta 120 días, con el tope del duplo del SMI) y de la indemnización (hasta una anualidad). Conviene reclamar en plazo, asegurarse de que la deuda consta en un título que vincule al Fondo y, en el despido, valorar si interesa pedir la extinción a fecha de sentencia para preservar los salarios de tramitación.

Línea jurisprudencial reciente

• STS, Pleno, de 5 de marzo de 2019 (rcud 620/2018): el FOGASA puede anticipar en juicio la opción por la indemnización del art. 110.1.a) LRJS cuando la empresa no comparece y la readmisión es imposible (concurso, insolvencia, desaparición).
• Doctrina posterior sobre el art. 110.1.b) LRJS: si el trabajador pide expresamente la extinción de la relación a la fecha de la sentencia, esa petición prevalece, con salarios de tramitación hasta entonces; la opción anticipada del Fondo no le priva de ese derecho.
• Art. 33 ET: responsabilidad subsidiaria del FOGASA por insolvencia o concurso; topes acumulativos (salario diario máximo del duplo del SMI con pagas, 120 días de salarios, una anualidad de indemnización); cubre solo títulos, no acuerdos extrajudiciales.

Preguntas frecuentes

Empresa

¿El FOGASA nos libera de la deuda con el trabajador?

No. El FOGASA responde de forma subsidiaria y dentro de unos topes (art. 33 ET): adelanta al trabajador parte de los salarios e indemnizaciones cuando la empresa es insolvente o está en concurso, pero después se subroga y reclama esas cantidades a la empresa. Además, solo cubre lo reconocido en un título (sentencia, auto, conciliación judicial o resolución administrativa), no los acuerdos privados.

Si no comparecemos al juicio, ¿qué ocurre con la opción readmisión/indemnización?

Si la empresa no comparece y la readmisión es inviable (concurso, insolvencia, cierre), el FOGASA puede anticipar en el juicio la opción por la indemnización del art. 110.1.a) LRJS (STS, Pleno, de 5 de marzo de 2019), para evitar que la incomparecencia genere salarios de tramitación indefinidos. No obstante, si el trabajador pide la extinción a fecha de sentencia, esa petición se respeta.

Trabajador

Mi empresa es insolvente y no me paga, ¿qué me cubre el FOGASA?

El FOGASA responde de tus salarios pendientes (hasta un máximo de 120 días, calculados con un salario diario que no puede superar el duplo del SMI con pagas) y de tu indemnización (hasta una anualidad). Es una garantía limitada, pero importante. Necesitas que la deuda esté reconocida en un título (sentencia, auto, conciliación judicial o resolución administrativa) y reclamar en plazo ante el Fondo.

Si la empresa ha desaparecido, ¿pierdo los salarios de tramitación?

No necesariamente. Aunque el FOGASA pueda optar anticipadamente por la indemnización, tú puedes pedir expresamente que la sentencia declare extinguida la relación a la fecha de la sentencia (art. 110.1.b LRJS), lo que preserva los salarios de tramitación hasta ese momento. Conviene que un abogado valore qué opción te conviene según tu caso.

¿Su empresa es insolvente o está en concurso y no le pagan salarios o la indemnización? ¿O necesita reclamar al FOGASA y le han denegado o reducido la prestación? En Gutiérrez Arrudi Abogados tramitamos reclamaciones ante el Fondo de Garantía Salarial. Despacho en Zaragoza, especialistas en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social desde 1979.

Gutiérrez Arrudi Abogados — Despacho especializado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social desde 1979.