Periodo de prueba: despido o desistimiento

Planteamiento

Los contratos de trabajo, temporales o indefinidos (se firman cientos de miles cada año), establecen sistemáticamente y en todos los supuestos un periodo de prueba, haciendo constar en muchos de ellos una formula genérica e indeterminada: se establece un periodo de prueba según Convenio colectivo o se establece un periodo de prueba según el Estatuto de los Trabajadores, sin ninguna otra consideración o limitación.

Cuando el empresario en el supuesto planteado, decide extinguir el contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba y el trabajador impugna el acto extintivo por considerar que se ha vulnerado su derecho a la fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba, (infringiendo principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley), el debate doctrinal y jurisprudencial se centra en, si tal extinción, es un desistimiento o un despido.

Despido o desistimiento: marco normativo y jurisprudencial

(i) Periodo de prueba y Convenio Colectivo

Con carácter general, los Convenios Colectivos sectoriales, autonómicos, provinciales o de empresa, establecen que puede concertarse un periodo de prueba, con determinados límites temporales: hasta 6 meses para los titulados superiores y medios… hasta 15 días para el personal operario.

(ii) Periodo de prueba y Art 14.1 del Estatuto de los Trabajadores

Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados

(iii) Doctrina unificada del Tribunal Supremo (Social)

Las Sentencias del Tribunal Supremo 9 de diciembre de 2021 (Rec 3340/2019) y la Sentencia de 12 de abril de 2023 (Rec 1269/2022) establecen la siguiente doctrina:

a) El art. 14.1 del ET impone un requisito formal: el periodo de prueba debe concertarse por escrito.

b) Deberá consignarse su duración porque el periodo de prueba tiene unos límites de duración que han de respetarse y que son los establecidos en los convenios colectivos y, en su defecto, en el propio artículo 14 del ET.

c) El trabajador tiene derecho a la fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba. La razón es que, durante el mismo, cualquiera de los contratantes está facultado para desistir del contrato, sin derecho a indemnización alguna, consecuencia particularmente grave para el trabajador.

d) La remisión contractual al periodo de prueba previsto en el convenio colectivo no cumple esas exigencias porque ni la norma colectiva ni el art. 14 del ET establecen una duración concreta del periodo de prueba, sino que establecen una duración máxima.

e) Ello crea una grave inseguridad para el trabajador porque desconoce en que momento, dentro de la horquilla de seis meses que fijan dichos preceptos, ha finalizado el periodo de prueba.

No hay razón alguna para entender que la duración pactada sea de seis meses, ya que se ha hecho una remisión genérica a las citadas normas, pero sin establecer que la duración a la que la remisión se refería era la duración máxima.

f) Se establece una salvedad: «si el Convenio Colectivo fijará una duración concreta al periodo de prueba, -no una duración máxima- en cuyo caso si sería válido el periodo de prueba pactado remitiendo al fijado en Convenio Colectivo.»

(iv) Principios reguladores

La aplicación de la citada doctrina, se basa en unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, y ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria, obliga a negar validez al periodo de prueba.

Improcedencia del despido

El contrato de trabajo tipo cuando establece un periodo de prueba según convenio y el mismo estatuye varios periodos de prueba con duraciones máximas que varían entre 15 días y 6 meses en función de la categoría profesional del trabajador y la norma colectiva no fija unas duraciones concretas de cada uno de los periodos de prueba, se ha vulnerado el derecho de los trabajadores a la fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba, lo que le crea una grave inseguridad jurídica en relación con el alcance de una cláusula contractual que permitía la extinción ad nutum (a voluntad) del contrato de trabajo, sin indemnización alguna.

Por ello, al carecer de validez el periodo de prueba, la extinción del contrato de trabajo constituye un despido improcedente.