Procedimiento de despido y FOGASA: opción por la extinción del contrato

Cuestión jurídica planteada

Se analiza, si puede el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) en el acto de juicio  de un procedimiento de despido, ejercitar anticipadamente en la vista oral, la solicitud de la opción legal (empresarial) de extinción del contrato de trabajo, asumiendo la posición procesal establecida para la empresa.

La finalidad de tal planteamiento viene determinada por la obligación del ente gestor, de abonar los salarios generados hasta la efectiva opción por la extinción del contrato de trabajo, en supuestos de insolvencia o concurso del empresario.

Normativa aplicable

Art. 56. 1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET): “Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización (…). La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Art 23. 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS): «El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten».

Art 110.1. Apartado a) de la LRJS: «en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112

Apartado b) “A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia”.

Doctrina jurisprudencial

La doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entiende que, pese a que la opción no se ejercite por el titular legal correspondiente, empresa (110. 1 a) LRJS) o trabajador (110. 1 b) LRJS) el FOGASA, como garante subsidiario de las cantidades previstas en el Art. 33 ET y con base en el Art. 23 ET, que autoriza la mismo a instar en el proceso «lo que convenga en Derecho», se posibilita ejercitar el derecho de opción con efectos plenos, por lo que el Organismo puede instar que se anticipe dicha opción extintiva (indemnización) en supuestos donde la empresa no puede efectuar la readmisión por su falta de actividad empresarial o su cese y cierre inmediato.

La justificación interpretativa de tal posición viene amparada con base en el Art 3.1 del Código Civil «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» efectuando en este caso la Sala Cuarta del TS una interpretación teleológica del Art. 23. 3 LRJS.

Igualmente se deja de manifiesto expresamente que no es posible extender el derecho (de opción del art 56 ET) al FOGASA «que carece de la condición de empresario», pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado art 110.1 LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, dado que el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto.

Se considera, por tanto, que dentro de las facultades legales que tiene otorgadas el FOGASA como parte en el procedimiento, ex Art. 23.3 LRJS, se integra la de optar por la extinción del contrato de trabajo en los supuestos en los que se vaya a dictar la improcedencia del despido y materialmente no se pueda llevar a cabo la readmisión del trabajador.

En tales supuestos el FOGASA, compareciendo en el acto de juicio oral y cuando la empresa se encuentra desaparecida o ha cesado en su actividad, invocando el art.23 LRJS manifiesta la opción por la indemnización con la consiguiente extinción de la relación laboral y los efectos sobre el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación que le correspondería percibir al trabajador.

Conclusión: circunstancias concurrentes

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019 (Rec. 620/2018) estable tal posibilidad:

«Especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso «lo que convenga en Derecho», la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso:

en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio

en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión

en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene

y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción«.

Del contenido de la sentencia Pleno del Tribunal Supremo Sala de lo Social, cabe concluir que, deben concurrir de forma acumulativa los cuatro requisitos fácticos reseñados en la misma, para que el FOGASA pueda instar de forma anticipada en el acto del juicio oral la opción por la extinción del contrato del trabajador, con abono de la indemnización legalmente prevista y efectos extintivos inmediatos, reconocidos en la sentencia de instancia.