Operaciones con partes vinculadas (continuación)
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30 de julio de 2020Planteamiento
El Gobierno, tras el Estado de Alarma, somete a consulta pública la futura Ley de Teletrabajo, con la finalidad de elaborar un marco general a escala europea para las condiciones laborales de los teletrabajadores, y compaginar las necesidades de flexibilidad y seguridad comunes a los empresarios y los trabajadores.
Concepto de teletrabajo
El proyecto de ley define el teletrabajo como una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales.
Peculiaridades del teletrabajo: notas básicas
* Carácter temporal y voluntario del teletrabajo.
* Mismas condiciones de empleo.
* Garantías de protección de datos en el ámbito de la vida privada.
* El empresario debe facilitar e instalar los equipos para la actividad, así como el mantenimiento
* El empresario responde de la salud y seguridad del trabajador.
* El teletrabajador gestiona la organización de su tiempo de trabajo.
* El teletrabajador tiene el mismo acceso a la formación y carrera profesional.
* El teletrabajador tiene los mismos derechos colectivos.
No es un cambio revolucionario, es organizativo y cultural
El Estado de Alarma ha supuesto para el legislador una oportunidad y el redescubrimiento de una figura, el teletrabajo, utilizada con cierta normalidad en las grandes empresas multinacionales, especialmente tecnológicas, logísticas, automoción…que se sirven de programas informáticos centralizados y muy potentes, al igual que determinados servicios de las Administraciones Públicas (Agencia Tributaria, Tesorería de la Seguridad Social, cuerpos y fuerzas de seguridad, justicia, sanidad, ahora toda la enseñanza…). Los sectores terciarios de ocio y turismo, espectáculos, mediaciones y seguros, y un largo etcétera del sector de servicios vienen recorriendo un cambio organizativo y cultural hacia el teletrabajo, que debe implantarse como posibilidad temporal, de modo general para los empleados.
El teletrabajo sin duda es una forma de organización del trabajo, que puede ser muy eficaz si se tiene en cuenta la concreta realidad empresarial y el sector de actividad sobre el que se proyecta y pretende aplicar. Reiterar que la estructura productiva de este país se apoya abrumadoramente en pequeñas empresas, autónomos y profesionales es reiterar lo evidente. No cabe proyectar el teletrabajo y las exigencias de costes y tratamiento igual entre situaciones que no soportan una comparación homogénea: a una multinacional la norma no le preocupa, a una empresa mediana le preocupan los costes y rentabilidad productiva del teletrabajo y el pequeño empresario, profesional y autónomo, no se plantea el teletrabajo como actividad normal, hasta que no naturalice el coste y el uso de los medios informáticos y telemáticos, y constate su rentabilidad productiva inmediata.
Como afirma Eva Rimbau, profesora de la Universitat Oberta de Catalunya: no se trata de enviar a todo el mundo a casa, darles un portátil, pagarles el wifi y controlar los registros de jornada. Las organizaciones tienen que tener un plan que vaya evolucionando con la tecnología y la madurez de la empresa, lo que servirá también para darnos cuenta que tipo de trabajos y funciones requieren de la presencia del trabajador y cuales no.
Asume el proyecto normativo que no se considera válida la alternativa no regulatoria sin que resulte suficiente la regulación autónoma o convencional, siendo necesario establecer presupuestos comunes de alcance obligatorio y general.
Existe un marco normativo y jurisprudencial, internacional y nacional vigente y que debe respetarse por la futura Ley de Teletrabajo.
Los convenios colectivos sectoriales serán quienes se aproximen en la negociación colectiva y fijen un marco general para el trabajo a distancia y teletrabajo. Por su parte los convenios colectivos de empresa atenderán específicamente a la situación y necesidades de cada empresa, adaptándose en función de su desarrollo y vigencia temporal. En última instancia el contrato de trabajo debe servir a las partes como marco regulatorio singular del teletrabajo, para cada caso concreto (temporalidad, jornada a tiempo parcial o a tiempo completo).
Teletrabajo: que es y que no es tiempo de trabajo
(I) Marco normativo europeo
La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DOUE núm. 299, de 18 de noviembre de 2003), define el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso en su art. 2.1 y 2:
A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;
2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo
(II) Marco normativo español
Es de aplicación el RDL 2/2015 de 23 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Así:
Artículo 13. Trabajo a distancia.
1.Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.
2.El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le serán de aplicación las reglas contenidas en el artículo 8.4 para la copia básica del contrato de trabajo.
3.Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones.
El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.
4. Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.
5.Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en esta ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.
El art. 34. 5 y 9 del mismo texto legal afirman:
5.El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.
9.La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
En el marco excepcional del Estado de Alarma, el art. 5 del RDL 8/2020 estableció la preferencia del trabajo a distancia.
(III) Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
El TJUE recuerda en su Sentencia de 21 de febrero de 2018, C-518/15, Matzak, (Sala Quinta),
46. En este contexto, sin embargo, ha de precisarse que aunque los Estados miembros no pueden alterar la definición del «tiempo de trabajo», en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88, siguen teniendo la facultad de adoptar, según se ha recordado en el apartado 42 de la presente sentencia, en sus respectivos Derechos nacionales, disposiciones que establezcan una duración del tiempo de trabajo y de los períodos de descanso más favorable para los trabajadores que la determinada por esta Directiva.
47. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 15 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que no permite a los Estados miembros mantener o adoptar una definición del concepto de «tiempo de trabajo» menos restrictiva que la que contiene el artículo 2 de esta Directiva.
61. En el asunto principal, según la información a disposición del Tribunal de Justicia, que el órgano jurisdiccional remitente deberá comprobar, el Sr. Matzak no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia. Por una parte, debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario. Sin embargo, este lugar era el domicilio del Sr. Matzak y no su lugar de trabajo, como sucedía en los asuntos que dieron lugar a la jurisprudencia citada en los apartados 57 a 59 de la presente sentencia.
66. De todo lo anterior resulta que procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse «tiempo de trabajo».
La Directiva es binaria, no existe una categoría intermedia, o es tiempo de trabajo o es tiempo de descanso. Otra cuestión es la posibilidad de una retribución distinta, que acepta el TJUE.
(IV) Tribunal Supremo (Social)
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19 de noviembre de 2019 (Rec. 1249/2017), ponente D. Antonio V. Sempere Navarro haciéndose eco de los criterios mantenidos por el TJUE sobre el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso, afirma:
…el tiempo de descanso es definido por oposición, como todo período que no sea tiempo de trabajo (art. 2.2 de la Directiva); de ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya calificado como tiempo de trabajo cualquiera que se destine a estar a disposición del empresario, sin tener en cuenta la intensidad de la actividad desempeñada durante el mismo [refiriéndose a los casos SIMAP de 3 de octubre de 2000, Jaeger de 9 de septiembre de 2003 y Dellas de 1 de diciembre de 2005].
…este sistema binario descarta las categorías intermedias (tiempo de espera, tareas preparatorias, funciones de apertura y cierre, etc.) y obliga a determinar si toda unidad cronológica pertenece a una u otra modalidad.
El Fundamento de Derecho Tercero, como consideraciones especificas recoge algunas conclusiones útiles:
-No es la intensidad de la actividad o el carácter directamente productivo de la misma lo que determina la naturaleza del tiempo en cuestión.
-Cuando la persona no es libre para elegir su ubicación o actividad, sino que está a disposición de la empresa surge una importante presunción de que estamos ante tiempo de trabajo.
-La presencia en dependencias empresariales constituye factor que juega a favor del carácter laboral del tiempo durante el que se dilata.
-El desplazamiento realizado bajo la dependencia del empleador puede ser ya tiempo de trabajo.
-Es posible establecer una remuneración diversa de la ordinaria para aquel tiempo de trabajo que, pese tal consideración, no posee carácter directamente productivo.
(V) Conclusión
El marco internacional y nacional, normativo y jurisprudencial del trabajo a distancia (teletrabajo) garantiza su carácter voluntario, el principio de igualdad de trato en su desarrollo (retribución y condiciones de trabajo), la conciliación de la vida familiar y laboral con una distribución equilibrada entre hombres y mujeres trabajadores, la prevención de riesgos (fatiga física y mental, uso de pantallas y riesgo de aislamiento), los tiempos de trabajo con distribución flexible de la jornada y exclusión de cláusulas opt-out, el respeto a la privacidad, formación, promoción, derechos colectivos y de representación del trabajador.
Con la referencia normativa existente y la que resulte de la futura Ley de Teletrabajo, seremos como siempre los abogados laboralistas quienes estudiemos las circunstancias de hecho que concurran en cada caso planteado, especialmente los tiempos de interrupción y reanudación de la actividad, el control informático de la misma y con ello constatar si el trabajador a distancia está realmente a disposición del empleador o si por el contrario puede hacer lo que desee (descansar, leer, conversar, relacionarse a través de redes sociales, cocinar, cuidar a terceros,…), y verificar la legalidad de los derechos garantizados al trabajador a distancia, en atención a los hechos acreditados y a los criterios jurisprudenciales internacionales y nacionales vigentes, que servirán de indicios y base para solucionar los conflictos planteados.
El tiempo, la práctica diaria y la solución de algunos conflictos nos ayudarán a generar un cambio de cultura organizativa, de la actual presencial al futuro trabajo a distancia. Vamos despacio que tenemos prisa.
