Informe de detective privado: validez de la prueba
18 de julio de 2023Periodo de prueba: despido o desistimiento
27 de diciembre de 2023JUBILACION PARCIAL Y OBLIGACION EMPRESARIAL DE ACCCEDER A ELLA
El supuesto habitual se produce antes de la edad legal de jubilación ordinaria del trabajador quien solicita a su empresa con amparo normativo en el art 12.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y art 215 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), sabiendo que las exigencias son máximas en esta modalidad de jubilación.
El trabajador debe pactar con su empresa una reducción de jornada y de salario en las condiciones legalmente establecidas (contrato a jornada completa, simultaneo contrato de relevo, edad mínima, años de cotización y el resto de especialidades contenidas en la ley).
El convenio colectivo aplicable, puede precisar dos tipos de obligaciones para acceder a la jubilación parcial:
(i) Precisar de forma inequívoca la obligación empresarial ante la propuesta de jubilación formulada por el trabajador.
(ii) Regular este derecho de forma imprecisa mediante una genérica revisión a la normativa legal.
Las consecuencias son radicalmente diferentes para el trabajador conforme a la reciente doctrina unificada por la el Tribunal Supremo (Social) recogida en Sentencia nº 236/2023 de 29 de marzo (Rcud 2322/2020). La Sentencia del JS nº 4 de Santander estimó la demanda y condenó a la empresa a permitir el acceso a la jubilación parcial del trabajador mediante formalización de un contrato de relevo. La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria de 24 de junio de 2020 desestima el recurso interpuesto por la empresa, afirmando que cumplidos los requisitos no se exige un acuerdo previo entre las partes y si el INSS denegase posteriormente la jubilación parcial, habría que cuestionarse sus consecuencias.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo tras recordar su doctrina recogida en SSTS de 22 de junio de 2010 y 9 de diciembre de 2014 y dado que el convenio se limita a una genérica remisión a la normativa legal, sin introducir en ese extremo ningún elemento del que pudieren resultar obligaciones adicionales para la empresa, es decir, sin imponer a la empleadora las formalidades necesarias para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, la Sentencia nº 236/2023 de 29 de marzo (Rcud 2322/2020) estima el recurso de casación plateado por la empresa y anula la sentencia recurrida, desestimando la demanda planteada en la instancia.
Conclusiones
Primera.- El derecho a la jubilación parcial y la subsiguiente contratación de relevo no constituyen un derecho subjetivo perfecto del trabajador puesto que está condicionado a que alcance un acuerdo con su empleador, siendo lícito que la empresa en el ejercicio de su poder de dirección defina una política especifica sobre la materia por razones económicas, organizativas, productivas…
Segunda.- Cuando el convenio colectivo aplicable reconoce el derecho a acceder a la jubilación parcial al cumplir la edad y requisitos exigidos por la legislación vigente, sin mayores precisiones (como la imposición del deber empresarial de aceptar la solicitud o de celebrar el preceptivo contrato de relevo), es necesario el acuerdo entre las partes del contrato de trabajo.
ART. 7 DEL CONVENIO 158 DE LA OIT: DESPIDO Y EXPEDIENTE PREVIO
En la jurisdicción social la importancia del derecho internacional del trabajo y la eficacia especial de las normas contenidas en los Tratados Internacionales, es constante desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en 1980, teniendo en cuenta que el art. 96.1 de la Constitución Española, afirma que: Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.
No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra el, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.
La cuestión es de actualidad por cuanto, pendientes de unificación de doctrina por parte de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo, nos encontramos con tres tesis judiciales aparentemente contradictorias:
(i) STSJ Baleares 13 de febrero 2023 ( 454/2022) afirma:
El texto del artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro, es fundamental que pueda defenderse. Este artículo se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como por ejemplo, el desempeño insatisfactorio.
El artículo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real.
En consecuencia, el incumplimiento de tal obligación por parte de la empresa, impone la improcedencia del despido.
(ii) STSJ Madrid 28 de abril 2023 (rec. 1436/2022) afirma en su fundamento jurídico Tercero:
Por tanto la tesis que seguimos por mayoría es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente.
Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica.
…el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento…
En consecuencia, el incumplimiento de tal obligación por parte de la empresa, no impone la improcedencia del despido con derecho a ser indemnizado en su caso de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento.
(iii) STSJ Cataluña 7 de julio 2023 (rec. 1749/2023) afirma en su fundamento jurídico Tercero
El art. 7 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno, y en nuestro caso, ese desarrollo viene en el art. 55.1 y 2 del TRLET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan.
Por tanto, como el TRLET en estos casos no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregó al actor la carta de despido comunicándole para que se pudiera defender con plenas garantías de las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación, por lo que procede rechazar este segundo motivo de nulidad.
En consecuencia, el incumplimiento de tal obligación por parte de la empresa, no impone la improcedencia del despido y tampoco el derecho a indemnización alguna.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: DESPIDO Y CADUCIDAD
En esta misma web y blog Fuero y Derecho el 30 de julio de 2020 publicamos el artículo Despido y caducidad: dudas y reflexiones que mantiene sustancialmente su actualidad.
Afirmábamos:
La administración pública no puede beneficiarse de sus propias irregularidades. Si el trabajador recibe una notificación de extinción contractual (despido) que no indica o lo hace defectuosamente plazos, formas o jurisdicción competente, no cabe perjudicar al trabajador en el ejercicio de la acción impugnatoria (véase la interesante STS (4ª) de 24 de julio de 2020, Rec. 1338/2018).
La cuestión que se plantea ahora es si la acción de despido está caducada, cuando se presenta una reclamación previa frente a la Administración pública empleadora, pese a no ser legalmente exigible y ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad, pero no supera el año.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 19 de julio de 2023 (Rec. 1769/2022) plantea la cuestión sobre los siguientes hechos:
(i) El Ayuntamiento comunica al trabajador la finalización del contrato con efectos de 31 de diciembre de 2016 sin indicar en la comunicación plazos, formas o jurisdicción competente para su impugnación.
(ii) El trabajador presentó reclamación previa de 26 de octubre de 2017.
(iii) La demanda se presenta el 29 de noviembre de 2017.
Por tanto han transcurrido casi once meses desde que finalizara la prestación de servicios hasta que se presenta la demanda reclamando ante lo que entiende la persona afectada que es un despido. El juzgado de instancia de Málaga desestima la demanda y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador.
Tras analizar los antecedentes y la contradicción, la Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 19 de julio de 2023 (Rec. 1769/2022) contiene la siguiente doctrina:
Primero.- Suspensión del plazo de caducidad ante notificaciones omisivas de los requisitos establecidos en el art. 69.1 párrafo segundo de la LRJS.
Segundo.- Alcance de la suspensión.
… afirmamos que, en el ordenamiento actual, siendo empleadora una Administración Pública, la notificación del acto de despido sin indicar vía y plazo de impugnación, mantiene suspendido el plazo de caducidad hasta que el trabajador lo impugne por la vía procedente con la interposición de la demanda.
Tercero.- Reanudación del cómputo del plazo de caducidad.
Completando y matizando esa doctrina, ya unificada, añadimos ahora que sí opera, sin embargo, el plazo de prescripción supletoriamente fijado por el artículo 59.1 ET (un año).
PRUEBA DEL PAGO DEL SALARIO EN «METÁLICO» Y EN «NEGRO»
Dispone el art. 29.1 del Estatuto de los Trabajadores:
La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo
Afirma el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título “carga de la prueba”:
1. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
2. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
…
7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo social de 4 de julio de 2023 (Rec 3304/2020) analiza el supuesto en el que un trabajador reclama a su empresa el salario al que tiene derecho con base en su contrato de trabajo, siendo desestimada en la instancia y en suplicación dado que tras la valoración de los diversos elementos de prueba aportados, se concluye que el actor no ha acreditado la existencia de la deuda salarial que reclama, carga probatoria que le incumbía, de conformidad con lo establecido en el art. 217.2 de la LEC. En definitiva, el trabajador probó la relación laboral pero no aportó prueba alguna del abono de las retribuciones reclamadas.
La cuestión a resolver por el Tribunal Supremo es la de decidir a quien corresponde la carga de probar el pago del salario, cuando no se discute la efectiva existencia de la prestación de servicios laborales durante el periodo reclamado.
Tras analizar la contradicción y visto el contenido del art. 29 del ET y 217 de la LEC, relativo a la carga de la prueba, dado que no se discute que el trabajador ha prestado servicios laborales a la demandada durante el periodo reclamado, concluye:
(i) La empresa cuenta con los registros y asientos contables que acreditan el pago del salario, así como de los documentos que pueden evidenciar la existencia de transferencias dinerarias a las cuentas del trabajador. Dispone por lo tanto de todas las facilidades probatorias para demostrar el pago de las sumas reclamadas.
(ii) Por el contrario, no puede exigirse al trabajador la prueba de un hecho negativo, cuál sería el de la no percepción del salario reclamado.
(iii) Incluso en el hipotético supuesto de que el pago se hubiere realizado en metálico, la empresa puede aportar el preceptivo recibo de cobro firmado por el trabajador que ha de obrar en su poder.
(iv) Podría especularse sobre la ilícita posibilidad de que la empresa hubiere abonado el salario en dinero negro y de forma oculta. Pero, al margen de otras responsabilidades, esa irregular circunstancia tampoco la eximiría en ningún caso de la carga de probar el pago, por los medios que fuere.
