Despido fulminante y tolerancia empresarial

Planteamiento

Al inicio de mi ejercicio profesional, tuve que defender un despido disciplinario de una trabajadora con base en retrasos continuados y falta de puntualidad al incorporarse a su puesto de trabajo. La tolerancia empresarial era continua y no existían advertencias previas, ni sanción alguna, siendo el control de actividad continuo al ser una pequeña empresa.

El argumento de la “tolerancia empresarial” alegado frente al despido fulminante, no convenció al Juzgado de lo Social: despido procedente.

Marco normativo común

El despido disciplinario inmediato y fulminante requiere siempre partir del marco normativo vigente en nuestro país, así:

(i) 54 ET: Despido disciplinario

1-El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2-Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

(ii) Art .7 del Convenio de la OIT DE 22/06/1982, ratificado por España (BOE nº 155, de 29 de junio de 1985:

No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra el, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.

(iii) Código de Conducta/régimen sancionador regulado en el convenio colectivo de aplicación vigente en la empresa. Recoge los supuestos concretos de incumplimientos y su tipificación como sanción leve, grave o muy grave.

(iv) Advertencias y comunicados generales realizados por la empresa a su plantilla y/o advertencias individuales realizadas al trabajador afectado. Ambas son suficientes para evitar la alegación de un derecho adquirido por tolerancia empresarial.

Doctrina del Tribunal Supremo (Social)

La doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por todas las Sentencias de 28 de febrero de 2019 (Rec. 508/2017) y de 21de diciembre de 2021 (Rec. 1090/2019), se puede resumir en:

1-Si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría el deber de buena fe.

2-Sancionar con la mayor severidad (despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador.

3-Matiza el TS, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma, pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una voluntad limitativa del ejercicio del derecho.

Principio de prudencia: caso a caso

Teniendo en cuenta la doctrina casacional reiterada y uniforme, que impide en la práctica, en interpretación del art. 219 LRJS, acceder al recurso de casación para la unificación de doctrina en los supuestos de despidos disciplinarios (por todas Sentencia Sala Cuarta de 16 de julio de 2022 (Rec. 2941/2019), referimos ahora algunas Sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, que analizan la “tolerancia empresarial” y el despido disciplinario, así:

STSJ Castilla y León de 26 de julio de 2019 (Rec. 612/2019) imposición en materia de prevención de riesgos laborales.

STSJ Asturias de 21 de diciembre de 2021 (Rec. 1497/2022), sobre uso de tarjeta de combustible.

STSJ Madrid de 22 de abril de 2022 (Rec. 117/2022) sobre reglas de uso de vehículo de empresa.

STSJ Andalucía de 28 de abril de 2022 (Rec. 2742/2021), sobre retraso en la incorporación tras incapacidad temporal.

STSJ Comunidad Valenciana de 3 de mayo de 2022 (Rec. 4260/2021), sobre uso tarjeta de empresa.

STSJ Galicia de 13 de mayo de 2022 (Rec. 1588/2022) sobre falta de puntualidad.

STSJ Asturias de 28 de julio de 2022 (Rec. 647/2022), con 176 faltas de puntualidad.

Valoración, necesariamente provisional

Pese a que el despido disciplinario y la tolerancia empresarial parezca un hecho novedoso y noticiable, lo cierto es que nos acompaña a los abogados laboralistas y a nuestros despachos desde la vigencia de la Ley 8/1980 de 10 de marzo (BOE nº 64, de 14 de marzo), que aprobó el primer texto del Estatuto de los Trabajadores hasta la actualidad.

Por ello debemos analizar caso a caso, de forma rigurosa las circunstancias de hecho concurrentes y el marco normativo, general y particular vigente en la empresa, aplicando siempre un principio de prudencia en la adopción de la máxima sanción laboral (despido disciplinario), constatando las advertencias previas, generales o individuales, que eviten la justificación de tolerancia empresarial y con ello la quiebra del deber de buena fe que impone el contrato de trabajo, al empleador y al trabajador.