Embarazo desconocido y despido nulo

En los foros de abogados laboralistas está superado hace muchos años el debate sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido (no justificado) de la trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo. En definitiva, es nulo el despido no justificado de una trabajadora embarazada, aunque el empresario no conozca tal situación.

La nulidad del despido supone para el empresario la obligación de readmitir a la trabajadora en su habitual puesto de trabajo, abonar los salarios de tramitación desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar y tramitar de nuevo el alta y la cotización a la Seguridad Social. Si se incumple la obligación de readmisión el Juzgado de lo Social adoptara inicialmente medidas económicas para garantizar la obligación personal a la que ha sido condenado el empresario.

La doctrina de nuestros tribunales, entre otras la Sentencia de 12 de abril de 2006 de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, vienen calificando como despido nulo el de la trabajadora embarazada independientemente de que la empresa conociera o no el embarazo, añadiendo que no es necesario móvil discriminatorio.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 92/2008 de 21 de julio reconoce el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de despido no justificado de la trabajadora embarazada, y ello aunque el empleador desconozca tal situación.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 16 de enero de 2009, 17 de marzo de 2009, 13 de abril de 2009, 30 de abril de 2009, 6 de mayo de 2009, 18 de abril de 2011, 25 de enero de 2013, 14 de enero de 2015 y 28 de noviembre de 2017 mantiene la doctrina siguiente:

a).-La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos.

b).-Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

 c).-La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo», por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d).-La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e).-Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

Entendemos que la protección que da el legislador en el supuesto de despido no justificado de la mujer embarazada, debe amparar situaciones de aborto posterior al despido, dado que la razón última del legislador sigue siendo la de combatir los despidos discriminatorios y con ello la garantía de estabilidad en el empleo debe ser objetiva y automática.

Constatamos cada vez con mas frecuencia la resolución del contrato durante el periodo de prueba de la trabajadora embarazada; la doctrina de suplicación de manera prácticamente unánime y actual (por todas STSJ de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife de 26 de abril de 2017) declara el despido nulo con base en la discriminación por razón de sexo y estima en diferentes cuantías en atención a las circunstancias concurrentes, una indemnización adicional por lesión de sus derechos fundamentales.

Primamos el carácter divulgativo de nuestro blog, en una materia que para los especialistas en derecho laboral, es clara y de interpretación única desde hace bastantes años, pero lamentablemente continua dando lugar a desinformación e información confusa entre las trabajadoras embarazadas y a decisiones erróneas en las pequeñas y medianas empresas, con un coste económico y social muy elevado para ambas partes.