Empleadas de hogar y nuevo marco normativo: ¿se mantiene la discriminación?

Planteamiento

En España con datos oficiales a mayo de 2021 constan registradas 370.000 trabajadoras del hogar, en un entorno doméstico, particular y privado que concentra altos factores de vulnerabilidad: atomización de contratos y condiciones de trabajo, falta de cualificación reglada, mayoría de mujeres (alrededor del 95 %) y de ellas casi la mitad de origen inmigrante, con una media de edad alta, lo que conlleva una falta real de alternativas laborales.

El cruce de datos entre la última Encuesta de Población Activa y la Seguridad Social acredita una alta tasa de fraude en la contratación y economía sumergida, de alrededor de 200.000 trabajadoras sin contrato formal o en situación irregular.

Discriminación y nuevo marco normativo

El Juzgado de lo Contencioso nº Dos de Vigo (Pontevedra) por Auto de 29 de julio de 2020 planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social conforme al art. 4 apartado 1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, planteando la exclusión del desempleo de las empleadas de hogar en España.

En contestación el TJUE (Sala Tercera) dicta Sentencia el 24 de febrero de 2022, declarando: El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

En coherencia, se publica el Real Decreto Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar.

Con ello, se actualiza el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

Cambios normativos sustanciales

Sin perjuicio de volver en este blog, sobre el contenido normativo en atención a la evolución de la doctrina y jurisprudencia, destacamos ahora dos aspectos:

(i) Se reconoce el derecho al desempleo y prestaciones del Fondo de Garantía Salarial a las empleadas de hogar.

Conlleva lógicamente un nuevo marco de cotizaciones a la Seguridad Social y bonificaciones. Conforme a la Memoria anexa al Decreto, el Servicio Público Estatal de Empleo (SEPE) y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), adscritos al Ministerio de Trabajo, asumirán el coste de las bonificaciones. El Decreto establece adicionalmente otras ayudas a partir de su entrada en vigor.

(ii) Se elimina la figura del desistimiento empresarial, regulando la extinción causal e indemnización del contrato vigente entre las partes (servicio del hogar familiar).

El empleador deberá acreditar siempre, conforme al art. 11 del actualizado Real Decreto 1620/2011, los motivos que pueden dar lugar a la finalización del contrato y así sin perjuicio de las causas comunes previstas en el Estatuto de los Trabajadores, solo puede producirse la extinción por:

a)Disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de sus gastos por circunstancia sobrevenida.

b)Modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar.

c)El comportamiento de la persona trabajadora que fundamente de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora.

Por último, se añaden nuevas obligaciones formales de comunicación por escrito (contrato y carta extintiva), puesta a disposición de la indemnización legal (12 días/año o 33 días/año), preaviso o abono del salario equivalente (relación superior a un año), licencia o abono del salario equivalente a fin de buscar nuevo empleo y limitación horaria de despido en caso de empleado en régimen interno.

Falta de retroactividad: valoración critica

En las reuniones periódicas que mantenemos algunos abogados laboralistas aragoneses, valoramos el Real Decreto-ley 16/2022, partiendo de su Exposición de Motivos cuando afirma en su párrafo primero:

La presente norma tiene como objetivo equiparar las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras del hogar familiar a las del resto de personas trabajadoras por cuenta ajena».

Añadiendo en el apartado IV, párrafo 6º:

Las personas trabajadoras al servicio del hogar son el único colectivo laboral que carece de protección en situación de desempleo, cuando la mayoría hallan su ocupación en trabajos a tiempo parcial e intermitentes, que a menudo se encuentran con una situación de finalización repentina de su trabajo por defunción de sus empleadores y con un régimen especial de extinción que permite los despidos arbitrarios e intempestivos, sin justificación objetiva alguna. En este contexto de especial vulnerabilidad, la prestación del desempleo constituye, desde la perspectiva de la justicia social, una necesidad ineludible.

Es decir, la norma no aborda un problema nuevo para dar respuesta legal, sino que se enfrenta a una vieja situación de injusticia para intentar repararla; y, además, la reparación viene inducida por unos previos pronunciamientos judiciales que han condicionado la actuación del Gobierno, independientemente de su voluntad política de hacerlo.

Pues bien, en ese contexto se echa en falta en el Real Decreto-ley el desarrollo claro de mecanismos que permitan su efectividad beneficiosa inmediata, concretamente en lo que se refiere a la prestación de desempleo que, sin duda, es uno de los principales objetivos que aborda, por no decir el principal.

La Disposición Transitoria Segunda establece que la cotización por la contingencia de desempleo respecto a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial del Régimen General para Empleados de Hogar «será obligatoria a partir del 1 de octubre de 2022«. En principio, tendrá que pasar un año (o, al menos, varios meses, dependiendo de la prestación de que se trate), para que las empleadas de hogar puedan acceder a los beneficios derivados de esas cotizaciones.

Sin descartar la posibilidad de que esa demora pudiera corregirse normativamente mediante una ficción legal para considerar como cotizados por la contingencia de desempleo todos los periodos de alta acreditados en este Sistema Especial del Régimen General, podrían arbitrarse fórmulas más anudadas al contenido literal del Real Decreto-ley 16/2022.

El texto de la Disposición Transitoria Segunda (la cotización «será obligatoria a partir del 1 de octubre de 2022»), permite entender que podría abrirse una vía para la cotización «voluntaria» por periodos atrasados en los que la persona empleada haya estado de alta en el Sistema (periodos que podrían remontarse hasta los últimos cuatro años, para no sobrepasar límites de legislación general de seguridad social).

Esta construcción aparentemente imaginativa, entendemos que es acorde e incluso obligada en aras de lograr la mayor aproximación al objetivo que el Real Decreto-ley dice perseguir en su exposición de motivos, tal y como hemos señalado.

Por otra parte, esa posibilidad estaría en línea con las pretensiones planteadas en alguno de los litigios que han propiciado la gestación del Real Decreto-ley, donde lo que se demandaba era el derecho al desempleo y con ello el derecho a cotizar.

Las cuotas atrasadas pagadas voluntariamente, deberían tener plena validez a todos los efectos y, por supuesto, no conllevar ningún recargo.

El principal problema técnico-legal que podría oponerse a este planteamiento, sería el referido a la dificultad de exigir a las personas empleadoras la aportación empresarial por unos periodos en que la ley no la contemplaba; pero –aparte de que, en muchos casos, las personas empleadoras estarían dispuestas de buen grado a afrontar ese coste-, esa aportación debería ser asumida, al menos con carácter subsidiario, por el Estado, como responsable último de la situación al no haber establecido la cotización en su momento.

Debe tenerse en cuenta que esa asunción de cuotas no implicaría ningún sobresfuerzo financiero, ya que estamos hablando de cantidades muy moderadas. La cuota empresarial por la contingencia de desempleo que fija el Real Decreto-ley es del 5% de la base reguladora, y está bonificada en un 80%, de modo que, finalmente, la cuota resultante es solo del 1%. Y en lo referente a la cuota correspondiente a las personas empleadas, podría flexibilizarse el pago de su aportación en fracciones asequibles, o incluso, en su caso, con cargo las prestaciones a las que pudieran acceder; también en este caso estamos hablando de pequeñas cantidades cuyo pago no debería suponer ningún esfuerzo (la cuota por desempleo a cargo de la persona empleada de hogar es del 1,05% de la base de cotización).

Sin duda, un desarrollo como el que aquí se plantea, no solo abundaría en la mejor reparación de la injusticia que la exposición de motivos del Real Decreto-ley 16/2022 reconoce expresamente, sino que evitaría el panorama litigioso que puede producirse sobre el tema, a tenor de los antecedentes judiciales que han propiciado la gestación de dicha norma legal y la tacha de discriminatoria asumida por el TJUE y por el Real Decreto 16/2022, de la situación previa de la empleadas de hogar, lo que impone todos sus efectos, incluida la retroactividad y cotización previa al desempleo desde el inicio de la relación laboral especial, con los límites señalados (nulidad ex tunc por discriminación).