Responsabilidad empresarial “in vigilando”
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Algunos convenios colectivos establecen la jubilación obligatoria de sus trabajadores, cuando pueden acceder a la jubilación a partir de los 65 años, es decir cuando tienen derecho al cien por cien de la pensión ordinaria que les corresponde, conforme al siguiente cuadro de cotizaciones:
Año 2019 36 años y 9 meses de mínimo cotizados
Año 2020 37 años de mínimo cotizados
Año 2021 37 años y 3 meses de mínimo cotizado
Año 2022 37 años y 6 meses de mínimo cotizados
Año 2023 37 años y 9 meses de mínimo cotizados
Año 2024 y sucesivos 38 años y 3 meses, 6 meses, …
Para quienes no acrediten los periodos de cotización reseñados, la edad de jubilación se situará en 2027 a los 67 años.
Reunidos los requisitos legales de edad y cotización (cuya cuantía se determina en atención a los años cotizados en escala progresiva anual), sí el convenio colectivo de aplicación (empresa, sector, provincial, autonómico o nacional) recoge una cláusula de jubilación obligatoria, deberemos diferenciar el marco normativo convencional aplicable, a partir del 1 de enero de 2019.
Diferente marco legal
Constatamos dos situaciones jurídicas radicalmente diferenciadas, por el cambio en la regulación legal contenida en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, relativa a las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación:
Del 7 de julio de 2012 a 31 de diciembre de 2018: Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, aprobada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, que afirmaba:
Se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas.
A partir del 1 de enero de 2019: Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, aprobada por el Real Decreto Ley 28/2018 de 28 de diciembre, que afirma:
Los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
b) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo.
¿Puede el empleador imponer de manera obligatoria la jubilación del trabajador después de los 65 años?
En coherencia con el marco legal reseñado, y renunciando a analizar situaciones transitorias, proyectamos:
Del 7 de julio de 2012 a 31 de diciembre de 2018: con carácter general, todas las cláusulas de los convenios colectivos, que hubieran recogido e impuesto al trabajador la jubilación obligatoria, con o sin edad ordinaria y periodo cubierto de cotización, serían por imperativo legal nulas y sin efecto alguno.
Se partía del hecho que la jubilación está planteada como un derecho. Así entendido no existe una obligación legal que fuerce al trabajador a jubilarse contra su voluntad. Se añadían argumentos relativos a que la jubilación forzosa está prohibida, ya que se consideraba discriminatoria (no es así en el régimen de clases pasivas de los funcionarios públicos).
El empresario podía despedir al trabajador, que de no aceptar la jubilación al alcanzar la edad ordinaria de jubilación y acreditado el periodo de carencia, impugnaba o podía impugnar tal decisión, que se declaraba judicialmente improcedente, y ocasionalmente nulo por discriminatorio, imponiendo al empresario correlativamente o el abono de la indemnización legal o el abono de los salarios de tramitación y la readmisión del trabajador.
A partir del 1 de enero de 2019: al no existir retroactividad de la norma, la misma no afecta a las cláusulas vigentes anteriores, y respecto a las posteriores se vuelve a la situación previa a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 y se permite que los convenios colectivos puedan establecer cláusulas que posibiliten la extinción obligatoria del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social (edad y periodos de cotización).
Se establece adicionalmente la necesidad de respetar determinados requisitos conectados a la política de empleo estable. Así se exige en la nueva Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, que la medida se vincule a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo.
En definitiva, se postula que la jubilación obligatoria del trabajador se conecte a la existencia de contratos indefinidos, bien sea por la conversión de temporales en indefinidos, bien sea por la contratación de nuevos trabajadores o por la sustitución mediante contratos de relevo. La cuarta referencia o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo, razonablemente puede vincularse a la renuncia de subcontrataciones, o renuncia a contratos de puesta a disposición de ETTs, o planes de jubilaciones parciales con contrato de relevo y contratación indefinida, o cualquier otra medida que acredite objetivamente la calidad y estabilidad en el empleo, dentro del marco concreto del convenio colectivo de aplicación al trabajador.
Conclusión
Los requisitos de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, en su versión vigente desde el 1 de enero de 2019 y especialmente la exigencia de que: la medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, obliga al convenio colectivo de aplicación a desarrollar y vincularse a tales objetivos de manera real y actual.
No estamos ante una obligación meramente formal o nominativa, que permita una redacción de cláusulas genéricas e indeterminadas, sino que debe contener medidas concretas, verificables objetivamente en la empresa donde pretende aplicarse la medida de la jubilación obligatoria del trabajador.
Una cláusula meramente formal, posibilitará al trabajador una impugnación de la extinción del contrato de trabajo por jubilación obligatoria, en proceso de despido con posibilidades reales de reconocimiento de improcedencia o incluso nulidad por discriminación (edad).
Conviene recordar y recuperar actualmente la consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en referencia a la jubilación obligatoria, anterior a la vigencia de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de aplicación analógica al marco legal actual, al vincularse a políticas activas de empleo (medidas para el mantenimiento y mejora de la calidad de empleo, en expresión de la doctrina jurisprudencial anterior). Así cabe citar indicativamente las sentencias del Tribunal Supremo, Sala General de 22 de diciembre de 2008 (Rec. 856/2007) y 22 de diciembre de 2008 (Rec. 3460/2008), STS (4ª) de 10 de noviembre de 2009 (Rec. 2514/2008), 11 de abril de 2010 (Rec. 1600/2010), 3 de mayo de 2011 (Rec. 3594/2010) y 29 de marzo de 2012 (Rec. 3249/2011).
