La contratación del abogado por abogado: consejos prácticos (y III)

Recordando algunos principios

(i)-Denominación o nomen iuris

La realidad acredita que el proceso de contratación de los jóvenes abogados por despachos colectivos o individuales, cuando no se utiliza el modelo oficial relativo a la relación laboral especial de los abogados, se hace bajo distintas denominaciones, colaboración profesional, arrendamiento de servicios o cualquier otra fórmula imaginativa, incluyendo la vía de hecho.

La jurisprudencia consolidada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo afirma que no vincula a los tribunales la denominación (nomen iuris) que las partes den a su relación contractual, rigiendo en todo caso el principio de realidad en la prestación del trabajo del joven abogado.

(ii)-Presunción de laboralidad

Cuando se incumplen las obligaciones de forma y contenido, previstas en el art. 7 del Real Decreto 1331/2006 que regula la relación laboral de carácter especial, se aplica la presunción de laboralidad prevista en el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores:

El contrato de trabajo … Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

(iii)-Renuncia de derechos indisponibles

Con cierta frecuencia nos manifiestan que el abogado trabajador ha renunciado por escrito a determinados derechos indisponibles o reconoce situaciones que no se ajustan a la realidad, fruto de la desigualdad de partes y del contrato de adhesión al que se ve habitualmente condicionado por el despacho colectivo o el abogado individual que lo contrata. El joven abogado acepta normalmente todas las propuestas para conseguir su objetivo, trabajar como abogado.

Las renuncias son variadas, así se renuncia habitualmente al reconocimiento formal del contrato de trabajo, a la jornada máxima de 40 horas, a los descansos mínimos entre jornadas, semanales y festivos, a las vacaciones retribuidas de 30 días, a la valoración de riesgos para su salud y especialmente al salario mínimo garantizado.

Recordamos el contenido de la reciente sentencia del TJUE, Gran Sala de 14 de mayo de 2019 (C.55/18) cuando reitera que: el trabajador (abogado) es la parte débil de la relación laboral de modo que es necesario impedir una restricción de sus derechos, añadiendo que no cabe en ningún caso establecer excepciones, ni siquiera en el supuesto de que el trabajador afectado de su consentimiento.

 (iv)- Represalias y derecho a la indemnidad

Toda acción que adopte el despacho contratante frente al abogado contratado como consecuencia de cualquier petición, aclaración, denuncia, reclamación administrativa o judicial, comunicación al Colegio Profesional…, en defensa de sus derechos contractuales, permitirá invocar el derecho a la indemnidad como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva con amparo en el art. 24.1 de la Constitución Española, incluyendo en su caso daños y perjuicios (morales, patrimoniales…), que pueden finalizar en actas de infracción y sanción (laborales y tributarias).

(v)- libertad e independencia en el ejercicio de la abogacía

Todo abogado, también el sujeto a relación laboral especial en el ejercicio profesional, es por imperativo legal y estatutario, libre e independiente, lo que distorsiona la aproximación a la nota de dependencia del régimen común laboral. La dependencia real debe medirse en términos de control, continuado o no de los asuntos, su número y cuantía de facturación…, no por la independencia técnica, lo que impone en todo caso a la inspección de trabajo, a la inspección fiscal y a los órganos jurisdiccionales, en su actuación y proceso, analizar detenidamente la estructura y organización de cada despacho contratante.

 Consejos para los despachos contratantes

La experiencia de una actuación sistemática y generalizada de la Inspección de Trabajo a los grandes despachos de abogados de nuestro país, previa a la existencia del Real Decreto 1331/2006, debería servir de aviso suficiente en relación a las condiciones actuales de contratación de los jóvenes abogados, cada vez más generalizadas y normalizadas, en lo que hemos denominado el proceso.

Las normas de compliance (cumplimiento) se han generalizado en nuestro país y con ellas los despachos de abogados contratantes deben asumir con transparencia y rigor la responsabilidad de vigilancia y control de la legislación vigente, estatutaria y deontológica, especialmente en la relación contractual con los jóvenes abogados.

Así todo despacho que tenga a un joven abogado prestando servicios, con independencia de la denominación formal que las partes den a su relación, siempre que se constate un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección del despacho (colectivo o individual) y se reciba a cambio una retribución (bajo diferentes formas o incluso en metálico), la Inspección de Trabajo, la Agencia Tributaria y los Tribunales de lo Social se aproximarán a tal realidad presumiendo una relación laboral especial del joven abogado.

Recomendamos a los despachos contratantes:

1- que reconozcan formalmente la existencia de una relación laboral de carácter especial, cuando se den las bases fácticas mínimas señaladas.

2- que utilicen indistintamente un contrato a tiempo completo o a tiempo parcial, que se ajuste a sus necesidades organizativas.

3- que utilicen indistintamente un contrato indefinido o temporal, que se ajuste a sus necesidades organizativas.

4- que agoten las posibilidades del contrato en prácticas, con una duración máxima de 2 años y un salario reducido sobre el mínimo, regulado en el art. 9 del Real Decreto 1331/2006 y art. 11 del Estatuto de los Trabajadores.

5- que soliciten en su caso las bonificaciones e incentivos de las cuotas empresariales de la Seguridad Social durante 3 años (500 euros/año para el abogado y 700 euros /año para la abogada).

6- que utilicen las ventajas fiscales derivadas de tal contratación.

7- que asuman la mediación de su Colegio de Abogados.

Recomendamos a los despachos contratantes evitar:

1- el riesgo de una actuación de la Inspección de Trabajo y de la Agencia Tributaria, que pueden finalizar con Actas de liquidación de cuotas y Actas de infracción y sanción.

2- el riesgo de una actuación de la Jurisdicción Social ante una acción declarativa o reactiva del trabajador, en procesos ordinarios o en procesos de tutela de derechos fundamentales con petición de indemnizaciones adicionales.

3- el riesgo de una actuación de la Jurisdicción Penal, de oficio o por denuncia de la Inspección de Trabajo o fiscal, de la Jurisdicción Social o del trabajador.

4- el riesgo de una actuación disciplinaria de la Comisión de Deontología del Colegio de Abogados correspondiente, a la vista de los incumplimientos legales y estatutarios que puede suponer tal actuación.

Consejos a los abogados contratados

El Eurobarómetro de 2017 acredita que le 85% de los europeos creen que los trabajadores (también los jóvenes abogados) callan ante el fraude o la corrupción por miedo a las consecuencias. La Ley Orgánica de Protección de Datos vigente desde diciembre de 2018 reconoce que las denuncias anónimas son completamente licitas. El mismo tratamiento se acredita para las denuncias ante la autoridad laboral, la autoridad fiscal o el Colegio Profesional.

El derecho de defensa del joven abogado, unido a la irrenunciabilidad de derechos indisponibles, prima sobre el deber de confidencialidad (no sobre el secreto profesional vinculado al cliente) cuando se proyecta sobre elementos básicos o esenciales de su relación contractual, como medida razonable y proporcionada que responde a un fin legítimo, conforme a la doctrina recogida entre otras, en Sentencia del TJUE (asunto Akzo) de 14 de septiembre de 2010.

Recomendamos a los jóvenes abogados contratados por abogados:

1- verificar la forma de contratación inicial, verbal o escrita, indefinida o temporal, requiriendo e insistiendo siempre en la necesidad de copia escrita del contrato.

2- hacer un cronograma semanal, pormenorizado y detallado, que incluya el tiempo de trabajo diario (entradas/salidas y puesta a disposición externa con clientes o en tribunales) contenido de su trabajo, instrucciones recibidas (forma y fondo); modo de realización, supervisión y personas responsables, facturación (tiempo y forma periódica o por asunto).

3- verificar si su situación es única o por el contrario existen situaciones comparables de otros abogados contratados, haciendo una valoración nominativa y una referencia comparativa sucinta entre las situaciones.

4- relacionar los medios utilizados en su trabajo y su lugar de prestación de servicios, de manera rigurosa y detallada, aun cuando los medios sean ocasionales (materiales o programas).

5- verificar la utilización de medios personales, detallando tiempo, forma.

6- constatar el trato y presentación ante clientes y compañeros del despacho.

7- reseñar la supervisión del trabajo, si es continua o esporádica, si se refiere a aspectos técnicos o a aspectos formales, internos o externos.

8- acreditar documental y bancariamente la forma, modo y tiempo de cobro de sus servicios, mes a mes y los gastos que debe asumir personalmente por su trabajo.

9- presentar aun de forma incompleta estatutos, organización y funcionamiento (web institucional y redes sociales), facturación global aproximada del despacho.

10- comunicar su situación, ante las dudas sobre la existencia o no de relación laboral, a las Asociaciones de Jóvenes Abogados y a su Colegio Profesional, interesando asesoramiento previo y mediación colegial.

Consejos a la Abogacía Institución

Como integrante de la Comisión de Laboralidad y Decano del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza de 2008 a 2012, constatamos el fracaso anterior y actual en la aplicación del Real Decreto 1331/2006, regulador de la relación laboral especial de los abogados.

Los mandatos estatutarios, deontológicos y legales sobre el proceso, que sufren los jóvenes abogados imponen a la Abogacía Institución, una actuación activa y comprometida:

1- actualizando y recordando a todos los abogados en su Colegio de Abogados el mandato legal, estatutario y deontológico en relación a la situación de los abogados contratados, que acredita la encuesta de la Confederación de Abogados Jóvenes (CEAJ) bajo el lema “contratas o esclavizas”.

2- consultar bajo confidencialidad estricta, a los jóvenes abogados que denuncien su situación, el inicio de actuaciones de comprobación que posibiliten una mediación colegial.

3- crear de forma inmediata en cada Colegio Profesional de Abogados una Comisión de Mediación sobre Laboralidad que valore la realidad del contrato existente entre abogados, que posibilite una solución inmediata, eficaz e interna sobre el gravísimo problema constatado por el proceso.

4- comunicar a la Comisión de Deontología del Colegio de Abogados las situaciones más graves del proceso e iniciar las actuaciones disciplinarias y correctoras necesarias, internas o externas.

5- iniciar con carácter inmediato la negociación colectiva de un convenio franja de ámbito nacional, que cree el marco de desarrollo del Real Decreto 1331/2006.

6- la Confederación Española de Abogados Jóvenes (CEAJ) y sus asociaciones territoriales, están inicialmente legitimadas para actuar por sustitución y en defensa de sus afiliados o simpatizantes, mediante la interposición de denuncias o incluso iniciando procedimientos judiciales.

Valoración final

La abogacía y los abogados estamos conviviendo diariamente con situaciones que rozan la esclavitud en la contratación del abogado por abogado, que denominamos el proceso, lo que atenta a nuestra naturaleza y profesión.

Asumiendo que la solución de la confrontación será caso por caso, es hora de romper la pasividad institucional y crear un marco general y activo, que posibilite la solución interna de cientos de supuestos, que con la mera aplicación de la ley, nuestros estatutos, normas deontológicas y un mínimo de buena fe, deberían sin más trámite corregirse, posibilitando en situaciones de conflicto la mediación colegial.

En última instancia, ante las situaciones más graves de confrontación, agotada la mediación, la Abogacía Institución debe apoyar al joven abogado, parte débil en el contrato, en su desarrollo profesional y en su futuro.