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Desde los Pactos de la Moncloa el 25 de octubre de 1977, y la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores en 1980, tras más de 55 reformas legales, no existe un acuerdo entre patronal y sindicatos que posibilite una reforma del mercado laboral, como el alcanzado el 23 de diciembre de 2021 por CEOE, CEPYME, UGT y CCOO.
En la actualidad, a la mayoría de los partidos políticos de nuestro país, solo les preocupa estrategias de confrontación a corto plazo, olvidando cualquier mandato constitucional que suponga favorecer el interés económico y social general, que necesitan las empresas y los trabajadores de nuestro país y nos requiere reiteradamente la Unión Europea.
Punto de partida: la reforma laboral de 2012
En nuestra web, (https://gutierrezarrudi.com/la-contratacion-temporal-en-espana-temeridad-e-irresponsabilidad-i/), publicábamos los efectos de la reforma laboral de 2012, como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, complementado por Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
Los principales cambios:
(i) se introduce el mercado como causa autónoma justificativa y final de la reforma. Se abandona el concepto de derecho social (humanidad y derecho a una vida digna en condiciones formales y reales de igualdad).
(ii) se consolida la contratación temporal precaria y se amplia la condición de fijos discontinuos.
(iii) se regula de manera confusa las contratas y subcontratas, origen de continuos conflictos de interpretación y aplicación.
(iv) se mantienen los limites mínimos de responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).
(v) se reduce la indemnización por despido improcedente de 45 a 33 días.
(vi) se flexibilizan las causas del despido objetivo (20 días por año, con el límite de una anualidad), con una apariencia inicial de automatismo en su aplicación. El Tribunal Supremo (Cuarta) corrige inmediatamente tales interpretaciones.
(vii) se da prioridad al convenio de empresa frente a los convenios sectoriales en la negociación colectiva lo que posibilita un mayor grado de flexibilidad interna y externa.
(viii) se limita la ultraactividad de los convenios colectivos a un año tras finalizar su vigencia. El Tribunal Supremo (Cuarta) corrige inmediatamente las interpretaciones de un inexistente vacío normativo y se garantiza la contractualización de las condiciones mínimas preexistentes.
(ix) se elimina la autorización administrativa en los Expedientes de Regulación de Empleo (despidos colectivos, modificaciones de condiciones de trabajo colectivas y movilidad geográfica colectiva).
(x) se facilita el descuelgue salarial e inaplicación de los convenios colectivos.
(xi) se elimina definitivamente los salarios de tramitación en los despidos declarados improcedentes.
(xii) se modifica el sistema de acceso a la jubilación.
(xiii) desaparece la Categoría Profesional como referente de la prestación de trabajo y se sustituye por el Grupo Profesional (mayor movilidad funcional)
(xiv) se amplían los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, incluyendo el salario y su posible reducción.
Borrador y marco legal
El borrador de las medidas sobre el mercado de trabajo elaborado por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, de forma sistemática y con claridad visual, reflejado en https://www.nuevatribuna.es/media/nuevatribuna/editmaker/pdf/borrador-reforma-laboral.pdf, anticipa el contenido del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.
Las reformas laborales de diciembre de 2021 se complementan con:
–Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022.
Primeras valoraciones doctrinales
El 12 de enero de 2022 la editorial Lefevre publica como e-book gratuito https://www.efl.es/catalogo/ebooks-gratuitos/las-reformas-laborales-de-diciembre-de-2021, un extracto e índice, entre la mera reproducción sistemática y el estudio pormenorizado, elaborado por Antonio V. Sempere Navarro, quien une a su condición de catedrático de Universidad, la de Magistrado del Tribunal Supremo, Sala Cuarta.
Bajo la Etiqueta RDLey 32/2021, https://ignasibeltran.com/, Ignasi Beltrán, profesor de la UOC, amigo y referente nacional con su blog laboral, elabora unas primeras e interesantes valoraciones críticas, sistematizadas por su impacto en:
(i) la negociación colectiva (prioridad aplicativa y ultraactividad).
(ii) el nuevo contrato formativo.
(iii) el nuevo contrato fijo-discontinuo.
(iv) el nuevo régimen jurídico de los ERTEs (art. 47 ET) y ERTE Mecanismo RED (art. 47.bis ET).
(v) la contratación temporal.
(vi) las contratas y subcontratas y el “trabajo externalizado”.
Un elástico derecho del trabajo
El 10 de octubre de 2017 en nuestra web https://gutierrezarrudi.com/actualidad/ y blog Fuero y Derecho, nuestro socio Iñigo Gutiérrez Velasco publicaba el artículo Un elástico derecho del trabajo, que merece ser recuperado, dada la aparente confrontación política que suscita la reforma laboral 2021, sobre la base excepcional del acuerdo entre patronal y sindicatos, alcanzado el 23 de diciembre de 2021 por CEOE, CEPYME, UGT y CCOO.
Actualmente vivimos el sueño despierto de una gobernanza por los números. Son las palabras de uno de los más lúcidos laboralistas europeos, Alain Supiot, y temo sirvan también para comprender el espíritu de la Reforma Laboral de 2012. Norma vigente hoy en día con pequeñas matizaciones. Hemos asistido a la apropiación de instituciones laborales clásicas como el despido, la negociación colectiva o la modificación de condiciones de trabajo, por el dictado de unos datos macroeconómicos -los números-, con el crecimiento del PIB a la cabeza. El nuevo orden, como en la distopía más feliz, nos dispensaría de la comprensión y de la confrontación de las experiencias y nos ahorraría así el esfuerzo de juzgar, y por tanto, también de pensar.
Precisamente, este fenómeno de mercantilización del Derecho Social ha generado una cosificación del trabajo, e irremediablemente del trabajador. Simultáneamente, y de manera inversa, se personificaba al mercado como un sujeto autónomo con interés propio y digno de protección. La Reforma Laboral tomaba cuerpo sobre la base de las exigencias de un sujeto normativo despersonalizado “los mercados”. Se trata de un movimiento deliberado, del traslado del núcleo de intereses clásico del Derecho del Trabajo, empresa-trabajador, a un lugar etéreo, utópico en su sentido literal de ausencia de topos y por ello de muy difícil identificación, como son los mercados. Al mismo tiempo, y no por casualidad, la empresa cada vez más se desvanece y se vuelve gaseosa.
La confrontación característica de intereses privados se pretende superada por el gobierno de los mercados. Ahora bien, mientras unos interlocutores sociales perfectamente definidos -patronal y sindicatos- daban voz a esos intereses opuestos, finalmente convergentes en la norma laboral; los mercados no han demostrado la misma claridad en la identificación de su interlocutor, ni en la definición de sus objetivos. Queda entonces en manos del legislador interpretar los designios de un inescrutable mercado y darle el correspondiente encaje normativo. La legislación laboral quedara a la deriva, el mar al igual que los mercados también es utópico, y se desplazará en una dirección u otra, siempre mutable, según la fuerza de las olas legislativas.
Expresaba Antonio Marzal, 17 años atrás, su preocupación por unas reglas laborales permanentemente cambiantes y que, en este sentido, son maleables política y económicamente, e inciertas jurídicamente. En esa misma obra, Gérard Lyon-Caen hablaba de la empresa como “una realidad solo virtual”. Los peores augurios han tomado forma y se hace obligado repensar la empresa. Recuperar la empresa, como anclaje del Derecho del Trabajo y nudo de conflictos, frente a los mercados me parece una necesidad urgente.
En la Exposición de Motivos encontramos distintos ejemplos de este criticado proceso; destacando negativamente una particular mención, dual y reiterativa, en la que el legislador refería mercados que observaban mercados:
Los problemas del mercado de trabajo lejos de ser coyunturales son estructurales, afectan a los fundamentos mismos de nuestro modelo sociolaboral y requieren una reforma de envergadura, que, pese a los cambios normativos experimentados en los últimos años, continúa siendo reclamada por todas las instituciones económicas mundiales y europeas que han analizado nuestra situación, por los mercados internacionales que contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con enorme desasosiego y, sobre todo, por los datos de nuestra realidad laboral, que esconden verdaderos dramas humanos.
Lamentablemente, la irrupción de los mercados como estímulo legislativo no sólo ha desplazado la empresa del núcleo del Derecho del Trabajo sino, principalmente, al trabajador. Pueda ser esta una primera crítica, irremontable a mi modo de ver, de la Reforma Laboral: olvidar la posición del hombre en el Derecho del Trabajo. Alejarse del trabajador, mediante la mercantilización del trabajo, lleva también al distanciamiento de sus fines esenciales, de su carácter tuitivo. Pienso instintivamente en el texto “Trabajo asalariado y capital”. Fruto de unas conferencias previas en la Asociación Obrera Alemana de Bruselas en 1847, reflexionaba Karl Marx sobre el salario, precisando que se trata del nombre especial de esa peculiar mercancía que sólo toma cuerpo en la carne y la sangre del hombre. La mercancía nunca perderá su condición humana. Años más tarde, Hugo Sinzheimer sintetizaba la cuestión: la esencia del Derecho del Trabajo consiste en evitar que el hombre sea tratado igual que las cosas.
Un número de gobernanza, la tasa de desempleo -ciertamente muy elevada- ayudó en este proceso normativo, contribuyendo a la confusión entre empleo y trabajo con la fagocitación del primero por el segundo. Hoy en día, el Derecho del Trabajo se concibe como un medio para asegurar un fin: mejorar la empleabilidad. Huelga constatar el sometimiento del medio al fin y, por tanto, la mutabilidad que puede sufrir el primero siempre que el cambio adivine la consecución de objetivos de empleo. Y quizá aparezca aquí una segunda crítica a la Reforma en el abandono de la concepción del Derecho Social como un sistema completo, un fin en sí mismo. Recuerda Román Gil Alburquerque, en una tesis doctoral cuya lectura recomiendo encarecidamente, las palabras de Sinzheimer –En el reino de los fines todo tiene o bien precio, o bien dignidad- para concluir que el hombre tiene dignidad. La elección de los fines del Derecho del Trabajo, económicos o tuitivos, se ha decantado a favor de los primeros.
De esta manera, la “empleabilidad” pasó, con la Reforma, a ser un mantra del Derecho del Trabajo. Fin y justificación al mismo tiempo se ha invocado sin cesar:
El derecho del trabajo tiene razón de ser únicamente en función de su contribución al crecimiento económico y a la productividad empresarial. No es valorado en cuanto instrumento central de la tutela del trabajo dependiente, sino sobre la de la pura “empleabilidad” de éste.
Se trata, es justo recordarlo, de críticas ya expresadas luego de la aprobación de la norma por académicos y magistrados. Los primeros, 55 catedráticos, firmaron un documento en el que denunciaban el desplazamiento del centro de gravedad normativo de las relaciones laborales desde el trabajo a la producción y al empleo, desde el trabajador y sus condiciones de trabajo a su “empleabilidad”, mercantilizando sin miramiento alguno el trabajo. En este sentido se expresaba también la asociación Jueces para la Democracia: La tutela normativa que había venido otorgándose al trabajador se mercantiliza desde el acceso al empleo. Como último ejemplo y en una línea muy crítica, la Revista de Derecho Social dedicó su número 57 a la Reforma Laboral. En esta edición especial, varios autores hablaban de un nuevo relato de las relaciones laborales caracterizado por su mercantilización, donde el sujeto positivo es el emprendedor/empresario y el trabajador solo aparece como objeto de su uso, empleabilidad, aspecto remarcado por la presentación del trabajo como una mercancía.
Para concluir, consideraré brevemente la utilización por diversos autores, y en distintos sentidos, positivo o negativo, del término elástico para calificar el actual estado de los derechos laborales. He querido recuperar este término en el título y vincular su sentido laboral a una acepción muy concreta y a la que entiendo su consecuencia lógica. En realidad, se trata de la primera acepción que encontramos de “elástico”. Aquella que nos remite a un cuerpo que puede recobrar más o menos completamente su forma y extensión tan pronto como cesa la acción de la fuerza que las deformaba. Si la Reforma obedecía a una urgente necesidad propiciada por unas circunstancias económicas concretas, la recuperación económica -hecho público y notorio, reconocido por quien promoviera la norma- debería permitir lógicamente que el cuerpo o sistema laboral retornara a su anterior forma y extensión. En definitiva, la fuerza que lo deformaba, sin una válida razón para perpetuarse por más tiempo, debería cesar. Un nuevo marco laboral, consensuado, justo en el tratamiento de unas posiciones desiguales y estable en el tiempo, deviene imprescindible. Y se trata de una necesidad reclamada por todos los operadores jurídicos con independencia de su posición o afinidades:
La necesidad de una nueva regulación legal no se plantea como otra reforma laboral más, vinculada a una determinada opción política y ligada a su suerte en cada cambio de legislatura o en cada cambio de color político del Gobierno. El marco legal de relaciones laborales propuesto, que ciertamente precisa una reforma sistemática y en profundidad de la regulación vigente, se pretende consensuado, claro, integral y estable en sus líneas e instituciones básicas.
Nota: El BOE de 19 de enero de 2022, publica la corrección de errores del Real Decreto-ley 32/2021 en BOE-A-2022-801
