Supresión de propinas y Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo (MSCT)

Pandemia, turismo y propinas

El sector turístico y de ocio de nuestro país da empleo a cientos de miles de trabajadores (2,3 millones en 2019), distribuidos en actividades empresariales de hostelería, restauración, catering, camping, balnearios, cruceros, compañías de transporte, discotecas, agencias de viaje, salones recreativos, casinos, juegos, viviendas turísticas y todos aquellos conectados directa o indirectamente con el ocio, que aportan un 12,4 % al producto interior bruto (PIB) y atienden las necesidades de 83,5 millones de turistas que visitaron España en 2019.

2020 con la pandemia ha sido el año negro del sector de turismo y ocio en España, que recibió 18,96 millones de viajeros extranjeros, un 77% menos que en 2019 y una reducción de ingresos de un 78,5 %, pasando de 91.912 M € en 2019 a 19.740 M € en 2020.

A 2 de julio de 2021 con datos actualizados a mayo, el número de turistas internacionales que llegaron a España fue de 3,2 millones. Nuestro país espera recibir 45 millones de turistas al finalizar 2021, si la evolución de la pandemia y especialmente los comportamientos de riesgo no lo impiden.

En el sector de ocio y turismo, las condiciones de trabajo básicamente temporalidad, rotación, precariedad y desigualdad salarial que derivan del contenido de los diferentes convenios colectivos de aplicación, de ámbito nacional, autonómico y provincial son mínimas, por lo que la propina adquiere notable importancia económica en la dignificación de los ingresos brutos de muchos trabajadores, como afirmábamos en el artículo de nuestra web (Actualidad) y blog Fuero y Derecho Propinas: salario, donación y reparto, publicado el 28 de enero de 2019.

Propina y MSCT

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 635/2021, de 17 de junio de 2021, Ponente D. Antonio V. Sempere Navarro, analiza, de forma completa, sistemática e integradora los aspectos laborales más relevantes de las propinas y la supresión de las mismas por parte de las empresas. Destacamos:

1- Términos del debate

Se discute si una empresa de restauración colectiva puede disponer, de manera discrecional, que ya no se permite la percepción de propinas en sus establecimientos.

 2- Naturaleza jurídica de la propina

Salvo la excepción regulada de los casinos (ver Propinas: salario, donación y reparto), es evidente, notorio e indiscutido que las propinas poseen naturaleza extrasalarial dado que la propina es la donación de dinero que los clientes del empresario (no el empresario) entregan a los trabajadores de los establecimientos como mera liberalidad sin obligación jurídica alguna y está directamente relacionada con la mayor o menor satisfacción generada por los servicios prestados en cada establecimiento, bien sean puntuales o continuados. En la propina influyen factores subjetivos (empatía) y objetivos (calidad del servicio y trato del personal fundamentalmente).

Afirma la Sentencia analizada que la propina es la posibilidad de ganancia económica (siempre incierta) y recompensa moral (clima de trabajo y existencia de estímulos o recompensas honoríficas).

 3- Propinas y condición de trabajo

El debate planteado en el conflicto colectivo no puede desplazarse hacia el de la naturaleza jurídica de la propina, sea desde la óptica de quienes la abonan (liberalidad, donación), sea de quienes la perciben (extrasalarial).

Añadiendo:

Lo que está en discusión es si la condición de trabajo consistente en poder percibir propinas puede ser unilateralmente abolida por la empresa, sin someterse al régimen de las modificaciones sustanciales de trabajo.

…Esa posibilidad de obtener unos ingresos adicionales a los salariales, no satisfechos por la empresa, de cuantía, e incluso existencia, incierta, constituye una clara ventaja o condición de empleo y que ha venido incorporada al acervo patrimonial de los empleados.

Que la percepción de propinas (la posibilidad de ello, más exactamente) constituye una condición relacionada con la actividad laboral no parece discutible.

Siendo abierto el listado del artículo 41.1 ET, ni el carácter extrasalarial de la propina ni su dependencia de la voluntad de terceras personas impiden que la posibilidad de recibir esas liberalidades de la clientela se considere como una verdadera condición de trabajo.

Finalizando:

Este carácter laboral del derecho a percibir propinas nada tiene que ver con su naturaleza, con su eventual tributación o con los problemas que suscita el que se excluya de su disfrute a quienes carecen de fijeza.

 4- El concepto de MSCT: actualizando doctrina

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial.

Tras afirmar que las sentencias analizadas destacan la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo,…

 Añade que:

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Concluyendo,

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como «el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

5- La relevancia del concreto perjuicio económico

La STS (IV), nº 635/2021, de 17 de junio de 2021 afirma:

Como acaba de verse, para nuestra doctrina es decisivo el alcance del concreto perjuicio económico que sufre la persona afectada por la reducción salarial. No basta con que estemos ante una MSCT tramitada como tal, sino que ha de compartir esa adicional consecuencia, cita literal de la STS (IV) nº 720/2020, de 23 de julio de 2020, FD Tercero, 3 (mismo Ponente), que rechaza la relevancia del concreto perjuicio económico, al hilo de una rebaja en torno al 4% del salario, que justifique la extinción del contrato de trabajo del trabajador afectado.

Añadiendo, ante la aparente contradicción:

Entre los hechos probados aparece un dato acerca de la cuantía promediada de las propinas (en torno a cien euros anuales), lo que pareciera apuntar a la exigua trascendencia económica de la decisión empresarial combatida y, por tanto, a la desestimación de la demanda. Sin embargo, en nuestro caso no parece que ese sea el parámetro adecuado para valorar la trascendencia de lo impugnado ya que:

A) Aquí no estamos ante prestaciones abonadas por la empresa y son inaplicables las reflexiones sobre rebaja retributiva acordada por la misma.

B) Aquí no se está discutiendo el derecho a extinguir el contrato al amparo de una MSCT especialmente perjudicial, sino la validez de la eliminación de una condición laboral.

C) En pro del mantenimiento de las condiciones de trabajo, salvo que se alteren por las vías legalmente previstas, juega también el que estemos ante supuesto en el que ha habido subrogaciones empresariales que han admitido la posibilidad de percibir las propinas.

D) El importe de la propina, así como su propia existencia, es del todo incierto pues depende de la libre voluntad de terceros; no cabe cifrar su valor económico por lo que haya sucedido en el pasado.

E) La finalidad de la propina no es solo económica, sino que también gratifica moralmente, al comportar un reconocimiento o satisfacción de la clientela.

F) La vinculación entre los desórdenes contables detectados por la auditoría y la prohibición de percibir propinas comporta también cierta conexión entre ambos conceptos, que perjudica el honor de quienes trabajan.

G) Estamos ante una decisión empresarial que no se presenta como temporal sino como definitiva.

Al cabo, lo que ha hecho (la empresa) es eliminar una posibilidad de ingresos adicionales alguna, terminando con una práctica bien conocida en el sector y abortando la posibilidad de disfrutar del reconocimiento moral sobre la calidad o esmero en la tarea desempeñada.

 Propinas y trato desigual

En nuestro artículo Propinas: salario, donación y reparto entre las conclusiones prácticas, afirmábamos:

De futuro sería deseable y es recomendable que las organizaciones empresariales y sindicales de ámbito nacional de nuestro país regularan en el marco del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería la existencia y concepto de propina en su ámbito de aplicación y especialmente los criterios de reparto ajustados a un estricto principio de legalidad, igualdad y no discriminación.

La STS (IV), nº 635/2021, de 17 de junio de 2021 en relación al ámbito personal del conflicto planteado, que postula el derecho a seguir percibiendo las propinas exclusivamente a los trabajadores fijos, excluyendo a los trabajadores temporales, afirma:

Por las razones que hemos ido exponiendo, vamos a estimar la pretensión en los términos que el segundo inciso del petitum posee (derecho a seguir percibiendo las propinas), sin que podamos asumir en nuestro fallo la íntegra conservación de “los mismos términos y formas” que los precedentes; y es que queda constancia que se viene dando un diverso trato en función de la duración contractual, regla opuesta a diversas normas de la UE y nacionales (comenzando por la muy clara del artículo 15.6 ET).

En consecuencia, el Fallo de la sentencia:

… Estima parcialmente la demanda de referencia y declarar la nulidad de la decisión adoptada por la empresa sobre percepción de propinas y declarar el derecho de las personas afectadas por el conflicto colectivo a continuar recibiendo propinas por parte de la clientela, sin excluir a quienes están laboralmente vinculados mediante relaciones de duración determinada.