Control de convencionalidad y jurisdicción social: de acto formal a causal

Planteamiento

El denominado control de convencionalidad, parte de la base de que no basta con la incorporación formal de los Tratados Internacionales a nuestra legislación interna, sino que para dar cumplimiento a sus imperativos necesita de un esfuerzo interpretativo mayor por parte de las jurisdicciones nacionales, que incorporen el desarrollo de estándares a nivel internacional.

En la jurisdicción social la importancia del derecho internacional del trabajo y la eficacia especial de las normas contenidas en los Tratados Internacionales, es constante desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en 1980, teniendo en cuenta que el art. 96.1 de la Constitución Española, afirma que: Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.

Antes de la firma del Tratado de Adhesión de España a la CEE el 12 de junio de 1985, este despacho profesional planteó un conflicto colectivo sobre movilidad geográfica internacional, postulando el reconocimiento de la antigüedad de origen acreditada por cientos de trabajadores españoles migrantes (supervisores/ técnicos) que se integraron al inicio de la actividad de la factoría de automóviles de Figueruelas, Zaragoza (General Motors/Adam Opel AG) procedentes de diversos centros de trabajo de Alemania (Rüsselsheim, Bochum, ….). El desaparecido Tribunal Central de Trabajo reconoció el derecho de los trabajadores a la pretensión postulada con base en normas nacionales e internacionales (control de convencionalidad).

Se admite implícitamente la superioridad de los Tratados Internacionales sobre las normas internas en caso de conflicto entre ellas. Así lo confirma el art. 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre de Tratados y otros Acuerdos Internacionales y el Tribunal Constitucional de manera explícita al desarrollar el control de convencionalidad en Sentencia TC nº 140/2018 de 20 de diciembre (BOE nº 29 de 25 de enero de 2019) y diferenciarlo del control de constitucionalidad, siendo el primero un control de legalidad ordinaria y con ello competencia en el caso concreto y en su aplicación del juez de lo social en nuestro país.

Control de convencionalidad: normas internas degradadas

Los Tratados Internacionales no constituyen canon para el enjuiciamiento de la adecuación a la Constitución de normas dotadas de rango legal, de modo que el conflicto entre ésta y aquéllos, por aplicación del art. 96.1 CE, no plantea un conflicto que sea competencia del Tribunal Constitucional (control de convencionalidad).

Por el contrario, bien a través de recursos ordinarios o extraordinarios ante los máximos órganos de interpretación, o bien mediante instrumentos procesales prejudiciales ante el TC, supranacional ante el TJUE o internacional ante el TEDH, se posibilita un control directo del conflicto normativo y efectos generales en su aplicación (control de constitucionalidad).

Conforme a la STC 140/2018 reseñada, la constatación de un eventual desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone un juico sobre la validez de la norma, sino sobre su mera aplicabilidad, añadiendo que estamos ante una cuestión de determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso concreto y con ello competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria (social).

Constatamos una creciente importancia doctrinal y judicial en el ámbito social de la prevalencia de los Tratados Internacionales y sobre todo un cambio de signo en la aplicación de las resoluciones judiciales en caso de conflicto (norma interna/norma internacional) desde la reforma laboral llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, complementado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y la degradación evidente de los derechos sociales.

En nuestro sistema jurídico la propia Constitución fuerza un sistema de protección de los derechos humamos al afirmar el art. 10.2 CE que:

Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Control de convencionalidad: algunos antecedentes

El control de convencionalidad permite a los jueces de lo social (a todos los jueces) en atención al caso concreto, hechos alegados y probados y su fundamentación jurídica, ante la evolución negativa de la legislación nacional, considerar en cada caso si es aplicable o no la norma internacional alegada y sus efectos en sentencia.

Además del supuesto de movilidad geográfica internacional reseñado, podemos citar sin animo exhaustivo las siguientes materias y actuaciones:

(i) aplicación del Convenio 132 OIT y vacaciones. La finalidad es completar las lagunas del art. 38 del ET. Ver en este mismo blog https://gutierrezarrudi.com/vacaciones-adicionales-y-contrato-temporal-mejora-o-abuso-de-derecho/

(ii) criterios de valoración y derecho de conciliación. STSJ Canarias (Las Palmas) de 12 de marzo de 2019 (Rec. 19/2019).

(iii) reintegro de prestaciones indebidas. Las pretensiones administrativas de reintegro de prestaciones indebidas deben ajustarse actualmente a los criterios judiciales contenidos en STEDH de 26 de abril de 2018 (Cakarevic contra Croacia); en el mismo sentido STSJ País Vasco de 2 de julio de 2019 (Rec. 1119/2019)…

(iv) control de causalidad de los despidos objetivos (individuales y colectivos), STS Social de 17 de julio de 2014 (Rec. 32/2014), con cita de los arts. 4 y 9 del Convenio 158 OIT.

(v) contrato de apoyo a emprendedores STC 119/2014, de 16 de julio.

(vi) despido por absentismo del art. 52.d ET (actualmente derogado) STJUE de 18 de enero de 2018 C-270-16 Ruiz-Conejero y STC 118/2019 de 16 de octubre.

Control de convencionalidad y efectos del despido

Primero.- Despido colectivo e impugnación individual de las causas

En este mismo blog  https://gutierrezarrudi.com/despido-colectivo-periodo-de-consultas-y-acuerdo-impugnacion-individual-de-las-causas/ en relación a la legitimación del trabajador individual para impugnar las causas de un despido colectivo finalizado con acuerdo tras el periodo de consultas, se acredita para alcanzar la misma finalidad, un doble control:

Control de constitucionalidad en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 140/2021 de 12 de julio.

Control de convencionalidad en la STSJ Baleares de 18 de noviembre de 2020 (Rec. 179/2020).

Segundo.-Despido sin causa, desistimiento e indemnización adicional

En la práctica actual de nuestros despachos, vista la precariedad laboral y los continuos abusos que se producen en la extinción de los contratos de trabajo en nuestro país, indefinidos de corta duración o temporales sin causa, https://gutierrezarrudi.com/la-contratacion-temporal-en-espana-temeridad-e-irresponsabilidad-iii/  la pregunta que nos hacemos es si cabe la posibilidad de reclamar una compensación económica complementaria a la tasada legalmente, en los despidos sin causa o con causa torpe, que en atención a las circunstancias (dimensión de la empresa, cuantía indemnizatoria mínima, extinciones previas, …) no solo no es disuasoria sino que supone dejar a la simple voluntad de la empresa la extinción de la relación laboral y ello es equiparable a un mero desistimiento.

Siguiendo el blog de https://ignasibeltran.com/ , las recientes sentencias conocidas que analizan la cuestión, son las del STSJ de Navarra de 24 de junio de 2021 (Rec. 198/2021), la del STSJ de Castilla y León /Valladolid de 1 de marzo de 2021 (Rec. 103/2021) y las sentencias del TSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021 (Rec. 5233/2020), de 20 de mayo de 2021 (Rec. 5234/2020) y de 14 de julio de 2021 (Rec. 103/2021).

Del conjunto de sentencias podemos deducir las valoraciones siguientes:

(i) se admite la posibilidad de reconocer una indemnización complementaria.

(ii) debe concurrir siempre una notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua

(iii) debe ser clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

(iv) la demanda y el suplico deben concretar los daños y perjuicios, daño moral, tipificación, graduación, criterios de graduación del daño, cuantía y prueba contradictoria del “quantum”.

(v) el control de convencionalidad de la norma nacional (art. 56 ET) procede del análisis y contradicción con las previsiones del art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT, art. 24 de la Carta Social Europea (CSE) y las Decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales de 6 de septiembre de 2016 y 11 de septiembre de 2019.

Por último, respecto al carácter “disuasorio” o “resarcitorio” de la indemnización, con independencia de las diferentes posiciones doctrinales, procede aplicar la doctrina unificada del Tribunal Supremo (4ª) en sentencias de 13 de julio de 2015 (Rec. 221/14), 18 de mayo de 2016 (Rec. 150/815), 19 de diciembre de 2017 (Rec. 624/16) y 8 de mayo de 2019 (Rec. 42/18), destacando no solo la función resarcitoria sino también la preventiva (ajena a cualquier criterio simbólico) llegándose en virtud de la faceta preventiva de la indemnización a condenar a la empresa a su abono, aun no habiéndose acreditado daño alguno (SS TS 4ª 16 de febrero de 2017, (Rec. 90/16)).

Valoraciones necesariamente provisionales

El tratamiento del despido sin causa o con causa torpe e indemnizaciones tasadas, rompe el equilibrio del ordenamiento laboral desde la aprobación inicial del Estatuto de los Trabajadores (1980), y nos acerca al despido libre con quiebra del contenido imperativo de diferentes normas y resoluciones internacionales (OIT, Carta Social Europea,…).

Las exigencias de profundizar el sistema de protección de los derechos sociales, imponen incorporar con normalidad el control de convencionalidad y preservar la prevalencia de las normas internacionales en los términos de art. 96.1 CE.

Los miedos y los prejuicios de quienes intervenimos en el proceso laboral son libres y subjetivos, por el contrario la necesidad de confrontar en el caso concreto la norma internacional y la norma nacional es imperativa, objetiva y de justicia material.

Sin duda la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, despejará la inseguridad jurídica aparente que deriva de las diferentes sentencias de instancia y Suplicación, unificando la doctrina y los criterios de interpretación, al ser la última ratio del control de convencionalidad.