Despido improcedente e indemnización adicional

Planteamiento

En la práctica actual de nuestros despachos, constatamos con cierta frecuencia que se producen despidos sin causa o con causa aparente, injustificados, en contratos de trabajo indefinidos de corta duración, en los que la empresa reconoce y califica el despido como improcedente y asume los efectos económicos de la indemnización máxima legal (tasada).

La pregunta que nos hacemos es si cabe la posibilidad de reclamar una indemnización económica complementaria y adicional a la tasada por nuestro sistema legal, en los despidos sin causa o con causa torpe, en definitiva injustificados, que en atención a las circunstancias (dimensión de la empresa, cuantía indemnizatoria mínima, pérdida de un empleo por aceptar la oferta, acceso o no tras el despido al mercado de trabajo, posible abono de gastos de traslado, posibles daños psicológicos, pérdida de prestaciones de desempleo, pérdidas de subsidio…), no tienen un efecto disuasorio para la empresa y dan carta de naturaleza como causa de extinción de la relación laboral, a la simple voluntad de la empleadora (mera alegación formal o aparente), cuando no se produce la readmisión del trabajador.

Marco legal internacional de aplicación

El BOE núm.139, de 11 de junio de 2021 publica el Instrumento de Ratificación de la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996., que entra en vigor el 1 de julio de 2021, cuyo art 24 dispone:

Derecho a protección en caso de despido.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:

a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio;

b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial.

En términos muy similares el art 10 del Convenio nº 158 de la OIT, Instrumento de Ratificación del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982, establece:

Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la practica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

Control de Convencionalidad

El denominado control de convencionalidad, parte de la base de que no basta con la incorporación formal de los Tratados Internacionales a nuestra legislación interna, sino que para dar cumplimiento a sus imperativos necesita de un esfuerzo interpretativo mayor por parte de las jurisdicciones nacionales, que incorporen el desarrollo de estándares a nivel internacional.

En la jurisdicción social la importancia del derecho internacional del trabajo y la eficacia especial de las normas contenidas en los Tratados Internacionales, es constante desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en 1980, teniendo en cuenta que el art. 96.1 de la Constitución Española, afirma que: Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.

Se admite implícitamente la superioridad de los Tratados Internacionales sobre las normas internas en caso de conflicto entre ellas. Así lo confirma el art. 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre de Tratados y otros Acuerdos Internacionales y el Tribunal Constitucional de manera explícita al desarrollar el control de constitucionalidad en la Sentencia TC nº 140/2018 de 20 de diciembre (BOE nº 29 de 25 de enero de 2019) y diferenciarlo del control de convencionalidad, siendo éste un control de legalidad ordinaria y con ello competencia en el caso concreto y en su aplicación del juez de lo social en nuestro país.

Conforme a la STC 140/2018 reseñada, la constatación de un eventual desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone un juico sobre la validez de la norma, sino sobre su mera aplicabilidad, añadiendo que estamos ante una cuestión de determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso concreto y con ello competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria (social).

En este mismo blog https://gutierrezarrudi.com/control-de-convencionalidad-y-jurisdiccion-social-de-acto-formal-a-causal/

Decisiones del Consejo Europeo de Derechos Sociales (CEDS)

El art 24 de la Carta Social Europea revisada (CSEr), y en términos similares el art 10 del Convenio nº 158 OIT, cuando ante una terminación de la relación laboral injustificada, el órgano judicial social no ha optado por anular el despido y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, puede ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada, en atención a las circunstancias concurrentes.

Hasta la fecha el Consejo Europeo de Derechos Sociales (CESD), con amparo en el marco normativo reseñado se ha pronunciado en cuatro ocasiones rechazando la adecuación de los importes indemnizatorios cuando el marco normativo nacional establece un tope máximo, como se constata en nuestro país (art 56.1 ET). Así:

(i)        La decisión de 8 de septiembre 2016, nº 106/2014, a propósito de un conflicto finlandés, exige que en caso de que se opte por una indemnización deben ser suficientemente disuasivas y compensatorias.

(ii)       La decisión 11 de septiembre 2019, nº 158/2017 a propósito de un conflicto italiano, la Comisión señala que cualquier límite máximo de indemnización que pueda impedir que los daños sean proporcionales a los perjuicios sufridos y suficientemente disuasorios es, en principio, contrario a la Carta (…)

(iii)      La decisión de 22 de marzo de 2022 nº 160/2018, Confederación General del Trabajo (CGT-FO) v. Francia concluye el Comité considera que los límites máximos previstos en el art L-1235-3 del Código de Trabajo, no son suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima y disuadir al empleador. 

(iv)       La decisión 5 de julio de 2022 nº 175, Sindicato CFDT de la metalurgia v. Francia ha reiterado el criterio, añadiendo una advertencia a los órganos jurisdiccionales en relación a que el contenido de la CSEr no es meramente programático y que sus decisiones si son vinculantes para los estados partes.

El art 24 de la Carta Social Europea revisada (CSEr) puede ser invocado por los trabajadores y por los empresarios en los litigios tramitados ante la jurisdicción social de nuestro país.

Están pendientes actualmente de resolución por parte del CESD las reclamaciones colectivas de UGT por violación por parte del estado español del art 24 de la CSEr, tramitada con el nº 207/2022 y con idéntica base la reclamación colectiva de CCOO por violación por parte del estado español del art 24 de la CSEr, tramitada con el nº 218/2022.

Doctrina judicial de nuestro país pendiente de unificación

Las sentencias conocidas que analizan la cuestión, se proyectan:

Anteriores a la ratificación por España de la CSEr entre otras: STSJ de Madrid de 17 de marzo de 2021 (Rec 85/2021) las del STSJ de Navarra de 24 de junio de 2021 (Rec. 198/2021), la del STSJ de Castilla y León /Valladolid de 18 de mayo de 2016 (Rec 361/2016), y 1 de marzo de 2021 (Rec. 103/2021), STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021 (Rec. 5233/2020), de 20 de mayo de 2021 (Rec. 5234/2020), de 14 de julio de 2021 (Rec. 103/2021),

Posteriores a la ratificación por España del CSEr entre otras: las Sentencias del TSJ de Cataluña de13 de mayo de 2022 (Rec 500/2022), 4 de julio de 2022 (Rec 792/2022 y Rec 2350/2022), 16 de septiembre de 2022 (Rec 1959/2022), de 11 de noviembre de 2022 (Rec 3368/2022), y 30 de enero de 2023 (Rec 6219/2022); STSJ de Galicia 27 de mayo de 2022 y STSJ de Andalucía/ Granada de 19 de enero de 2023 (Rec 1047/2022).

La doctrina judicial no es pacífica, dado que con carácter general las sentencias dictadas antes de la ratificación y entrada en vigor del CSEr por España (1 de julio de 2021), han sido rechazadas de forma explícita, al no estar incorporada formalmente a nuestra legislación interna.

Por el contrario, la doctrina judicial posterior a la ratificación y entrada en vigor de CSEr reconoce la posibilidad de una indemnización adicional, pese a acreditarse una variabilidad en el contenido de las sentencias, pendiente de unificación de doctrina por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en los próximos meses.

Del conjunto de sentencias analizadas podemos deducir como criterios orientadores para la presentación de la demanda, los siguientes:

Primero. Reclamación de daños y perjuicios resarcitorios.

(i)        Se admite la posibilidad de reconocer una indemnización adicional.

(ii)       debe concurrir siempre una notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua

(iii)      debe ser clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

(iv)       a) Criterio mayoritario

La demanda y el suplico deben concretar los daños y perjuicios, es decir, el daño emergente (pérdida sufrida), el lucro cesante (ganancia dejada de obtener), daño moral (daño psicológico/ IT) y el daño patrimonial (pérdida económica directa) en su caso, tipificación, graduación, criterios de graduación del daño, cuantía y prueba contradictoria del “quantum”, conforme al mandato del art 1101, 1106 y 1902 y concordantes del Código Civil.

            b) Criterio minoritario

El criterio minoritario, para evitar posibles subjetivismos en las sentencias y con ello el desconcierto e incertidumbre de los operadores jurídicos, puede reconocerse la indemnización prevista en el art 281.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) de quince días por año de servicio y un máximo de doce mensualidades.

Segundo. Reclamación de daños y perjuicios preventivos

Conforme a las recientes Sentencias del Tribunal Supremo (Social) de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019, 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 y Pleno de 20 de abril de 2022, Rcud. 2391/2019, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada”.

Añadiendo,

La más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización.

Valoración final

En los diferentes foros laboralistas de divulgación, discusión y actualización (Foro Aranzadi, Jornadas y Congresos ASNALA…), la discusión sobre si procede una indemnización adicional a la legalmente tasada, atendiendo a las circunstancias concretas del caso cuando el despido es injustificado, es favorable y mayoritaria entre abogados, magistrados y profesores. Estaremos pendientes de la unificación de doctrina por parte del Pleno del Tribunal Supremo (Social) en los próximos meses.