Falta de pago de salarios y atrasos: ¿qué hacer?

Planteamiento

Todo contrato de trabajo incluye dos obligaciones elementales y básicas, una del trabajador hacia la empresa, acudir a trabajar conforme a lo pactado y otra del empresario al trabajador, abonar puntualmente (sin atrasos) el salario pactado.

Cuando el trabajador no cumple, de manera reiterada sus obligaciones de trabajo puntual, es despedido. Cuando el empresario no cumple sus obligaciones puntuales del abono del salario el trabajador puede despedirse, es decir, puede solicitar la extinción de su contrato de trabajo con abono de la indemnización por despido improcedente y con derecho al desempleo.

Así lo recoge el art. 50.1. b) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que permite al trabajador solicitar la extinción del contrato con abono de la indemnización por despido improcedente cuando concurra la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

Límites: nivel de incumplimiento del empresario

¿Toda falta de pago o cualquier retraso en el pago puntual del salario pactado posibilita solicitar la extinción del contrato de trabajo?

No, para calificar los incumplimientos de la obligación de pago puntual o pago de salario por el empresario al trabajador, conforme a la consolidada doctrina unificada del Tribual Supremo (Cuarta), por todas, sentencia de 5 de junio de 2018, (Rec. 108/2017), debe partirse:

… el incumplimiento de la obligación del pago puntual del salario o, como aquí sucede, del subsidio de incapacidad temporal, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación, como advierte la sentencia recurrida, acudiendo a las siguientes notas:

1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario;

2) para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y

3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses (TS 25-9-1995; rcud 756/1995)» [ STS 1044/2016, de 9 de diciembre], incluyendo las pagas extraordinarias o la prestación de incapacidad temporal.

Criterios objetivos de valoración, algunos supuestos

En esa línea, se ha dicho doctrinal y jurisprudencialmente que para determinar la gravedad del incumplimiento, debe partirse:

de un criterio objetivo, proyectado en la continuación y persistencia en el tiempo del incumplimiento y

de un criterio cuantitativo, proyectado en el montante de lo adeudado al inicio de la acción resolutoria y su actualización al momento del juicio oral.

Siguiendo la doctrina judicial contenida en la Sentencia TS Cuarta, de 5 de junio de 2018, (Rec. 108/2017), revisten entidad suficiente para resolver el contrato:

1- … los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 );

2- o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 );

3- o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 );

4- o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días (STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008)» [ STS 683/2016, de 6 de noviembre].

5- o cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS/4ª de 3 diciembre 2012 (Rec. 612/2012)» y STS/4ª 19/01/2015,(Rec. 569/2014).

6- también, la existencia de 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses, ascendiendo el montante de lo adeudado a fecha de presentación de la demanda a un saldo de 3.826,50 euros [ STS 25/03/2014, rcud 1268/2013].

La realidad acredita en muchas ocasiones la combinación de falta de pago de salarios y retrasos continuados, llevados al límite por el empresario, mal asesorado, pretendiendo ajustarse aisladamente a criterios objetivos, de tal forma que se mueven al límite de la legalidad, con un comportamiento temerario, rechazado por nuestros tribunales.

El principio de realidad, aconseja a las partes, especialmente al empresario, afrontar los hechos, plantearlos con claridad y objetividad y buscar un acuerdo colectivo o individual, que permita cumplir con garantías un calendario de pagos y evitar de futuro la probable extinción indemnizada del contrato de trabajo a instancias del trabajador.

¿Debe el trabajador continuar en la prestación de servicios en tal situación?

El principio general sostiene que es exigible al trabajador que ejerce la acción resolutoria de su contrato de trabajo prestar servicio hasta que recaiga sentencia firme. El trabajador también puede optar por dejar de prestar tales servicios pero asume el riesgo de que la sentencia posterior no le sea favorable, y con ello una baja voluntaria sin derecho a indemnización, ni desempleo.

La doctrina judicial ha evolucionado, Sentencia TS de 13 de julio de 2017 (Rec. 2788/2015), constatándose la justificación del abandono voluntario del trabajo (…), la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (Rec. 1601/2011) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales.

Sin embargo, la autotutela y abandono unilateral del puesto de trabajo por el trabajador, debe limitarse a casos excepcionales, por su gravedad y por la oferta de empleo alternativa recibida por el trabajador.

Como abogados laboralistas recomendamos que el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo ex art. 50 ET, opte también por solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS, … la relación laboral se considerará subsistente durante la vigencia de las medidas y hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme, con la necesaria incidencia en la fecha de extinción de la relación laboral y en los salarios a abonar.

Los Juzgados de lo Social en la instancia reconocen cada vez con mayor frecuencia, cuando el incumplimiento laboral de la demanda resolutoria tiene entidad, el derecho del trabajador a la medida cautelar solicitada: suspensión de la obligación de trabajar y devengo de los salarios hasta la sentencia firme.