La contratación temporal en España: temeridad e irresponsabilidad (III)
31 de mayo de 2021Vacaciones adicionales y contrato temporal: mejora o abuso de derecho
7 de julio de 2021Balance de situación
(i) Nuevas estadísticas, nuevos responsables
El Real Decreto 1110/2020, de 15 de diciembre, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2021-2024, en su Anexo II atribuye al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España la elaboración de las estadísticas de los procedimientos concursales (nº 8313), facilitando en mayo de 2021 los primeros datos estadísticos oficiales, que han provocado de manera desajustada llamativos titulares periodísticos, los concursos de acreedores aumentan un 86,5 % en el primer trimestre del 2021 (Cinco Días, Madrid 13 de mayo de 2021).
La realidad acredita que en el primer trimestre de 2021 de la cifra de 2.799 deudores concursales 1.260 son empresas personas jurídicas, 530 son personas físicas con actividad empresarial y 1.009 son personas físicas sin actividad empresarial. Las personas físicas con y sin actividad empresarial son las más afectadas con un crecimiento del 137% y por sectores de actividad comercio y hostelería, vinculados lógicamente a la pandemia y a un bajo volumen de negocio (hasta 250.000 euros), siendo el 90,9% de las empresas concursadas en dicho periodo sociedades de Responsabilidad Limitada.
España, al igual que en el resto de los países de la Unión Europea, acredita un panorama empresarial relativamente homogéneo con más del 95% del tejido empresarial formado por medianas, pequeñas empresas y microempresas. El porcentaje de pymes es en Italia del 93%, en Francia más del 90%, en el Reino Unido el 90% y en Alemania el 87 %.
1.522 son concursos voluntarios (un 6,4% más que en el primer trimestre de 2020) y 19 necesarios (un 73 % menos que en el primer trimestre de 2020).
(ii) Medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial
El Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, amplía hasta el 31 de diciembre de 2021 la suspensión del deber de solicitar la declaración del concurso de acreedores. La exposición de motivos concreta el objetivo en:
El objetivo del presente Real Decreto-ley es, pues, múltiple: proteger el tejido productivo hasta que se logre un porcentaje de vacunación que permita recuperar la confianza y la actividad económica en los sectores que todavía tienen restricciones; evitar un impacto negativo estructural que lastre la recuperación de la economía española; proteger el empleo en los sectores más afectados por la pandemia; y actuar de forma preventiva para evitar un impacto negativo superior sobre las finanzas públicas y los balances del sistema financiero…
Para su cumplimento se destinan 11.000 millones de euros: 7.000 millones de euros en ayudas directas, 3.000 millones para reestructurar deuda financiera y 1.000 millones en refuerzo de capital. Todo ello bajo determinadas condiciones entre las que destaca no haber solicitado el concurso de acreedores (prueba de solvencia).
Véase en este mismo blog el artículo Coronavirus y concurso de acreedores: medidas preparatorias, publicado el 24 de abril de 2020.
Sorprende que a esta fecha España no haya traspuesto a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva Europea de reestructuración preventiva, teniendo como límite temporal máximo el 17 de julio de 2021 y, que el Reino Unido, que no está obligado a llevarlo a cabo tras su salida de la UE, la haya integrado en el derecho británico, con la finalidad de favorecer a sus pymes.
Pre-pack concursal: procedimiento
Nos remitimos al artículo de nuestro blog Concurso de acreedores y venta de unidad productiva (pre-pack): agilidad, transparencia y anticipación, publicado el 19 de enero de 2021, para su aproximación conceptual, normativa y práctica.
El Seminario de los Juzgados Mercantiles de Barcelona de 20 de enero de 2021, elaboraba un instrumento procesal de innegable eficacia y ayuda práctica, Pre-pack concursal: directrices para el procedimiento de tramitación.
Por su parte la Junta Sectorial de Jueces de lo Mercantil de Baleares, el 28 de abril de 2021, aprobaba por unanimidad el “Protocolo pre-pack concursal de Baleares”.
Analizando conjuntamente ambos documentos, destacamos:
(i)- Finalidad del pre-pack
La venta de unidades productivas en tramitación completa en sede judicial, exige unos mínimos tiempos que muchas veces son incompatibles con el mantenimiento de puestos de trabajo, y la actividad, estructuras y activos empresariales, cuyo valor se ve deteriorado rápida e irremediablemente a partir de una declaración del concurso de acreedores.
Este mecanismo hibrido pre-concursal, básicamente consiste en la realización de operaciones sobre los activos de una empresa en funcionamiento en crisis (toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o venta en globo de activos) que, a iniciativa del deudor, se preparan antes de la apertura de un procedimiento de declaración de concurso, junto con la supervisión de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración, futura administración concursal, nombrado por el Juez competente del futuro concurso, el cual autoriza/implementa inmediatamente después de la declaración del concurso dicha operación.
Requiere la colaboración y búsqueda de inversores y oferentes encaminado a la salvación de toda o parte de su actividad empresarial, incluidos puestos de trabajo.
(ii) Marco normativo
A falta de expresa regulación legal y transposición de la anterior Directiva (UE) 2019/1023 de reestructuración preventiva, constatada la aplicación jurisprudencial en la UE (Reino Unido antes y después de su salida, Holanda,…) es indudable que el mecanismo de pre-pack concursal tiene entre sus objetivos, que los Estados implementen nuevas medidas tendentes a garantizar un más ordenado y eficiente procedimiento de liquidación, reduciéndose la excesiva duración de los procedimientos de insolvencia en beneficio de unos mayores porcentajes de recuperación.
En este sentido, se remiten los jueces de lo mercantil a los arts. 2.1.1), 2.1.12) y 4.5 de la citada Directiva que incluyen dentro del concepto “reestructuración” las ventas de activos o de partes de la empresa, así como la venta de la empresa como empresa en funcionamiento.
(iii) Tiempo, forma y contenidos de la solicitud
La comunicación al Juzgado de lo Mercantil de la apertura de negociaciones con sus acreedores debe hacerse al amparo del art. 583 del TRLC o en escrito posterior, dentro de los tres meses siguientes a dicha comunicación.
En dicho escrito o posterior, podrá solicitar el nombramiento de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración, acompañando a la solicitud la información somera sobre la actividad económica del deudor, su evolución reciente, su situación de insolvencia actual o inminente y las razones que aconsejen la venta temprana de la Unidad Productiva, acompañando una relación de asociaciones representativas, sectoriales y territoriales, empresas competidoras o de la misma cadena de valor, así como fondos financieros o industriales, o inversores directos, nacionales o extranjeros, con los que el deudor haya contactado o se compromete a contactar a lo largo del proceso, en la búsqueda de potenciales interesados o postores u ofertantes en la adquisición de la Unidad Productiva que se está preparando.
Recomendamos una vez más la colaboración institucional, publico-privada, para facilitar con total transparencia oferta y demanda del proceso de venta de la unidad productiva.
(iv) Fase preliminar o preconcursal de las operaciones de pre-pack
*Se puede declarar el carácter reservado de las comunicaciones (art. 583 TRLC).
* El experto independiente o administrador en materia de reestructuración que sea nombrado en esta fase preconcursal será también la administración concursal. Lógicamente se tendrá en cuenta su formación específica y los medios materiales y humanos de que dispone.
*El experto independiente deberá respetar siempre y sin injerencias las facultades de administracion y disposición del deudor respecto de su patrimonio. Podrá manifestar por escrito los reparos que considere oportunos.
* Serán funciones del experto independiente o administrador en materia de reestructuración:
a) asistir y supervisar al deudor en la preparación de operaciones.
b) familiarizarse con el negocio.
c) informar a los acreedores del proceso, participando, en su caso, en las negociaciones, especialmente, con los acreedores privilegiados y públicos, así como con los representantes de los trabajadores.
d) verificar y supervisar la regularidad, publicidad y transparencia en la preparación de operaciones sobre los activos de la empresa, especialmente garantizando la igualdad de acceso a la misma información y oportunidades entre los potenciales interesados o postores y la justa competencia.
e) emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa, respetando en la medida de lo posible las reglas para la enajenación de unidades productivas de la LC y bajo los principios de publicidad, transparencia, concurrencia y audiencia a los principales interesados.
*La retribución del experto independiente será con arreglo a las normas de arancel. En caso de que el concurso de la sociedad no llegara a ser declarado, su retribución ira a cargo del solicitante.
(v) Fase judicial de autorización e implementación de las operaciones de pre-pack concursal
* Con la solicitud de declaración de concurso, el deudor deberá acompañar el informe final del experto independiente o administrador en materia de reestructuración, así como las propuestas finales de implementación de compras vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo.
* Las autorizaciones judiciales de las operaciones de venta conformadas y preparadas deberán tramitarse por la vía del art. art. 530 TRLC. A tal efecto, en el mismo auto de declaración de concurso, deberá darse traslado por diez días de las propuestas, para que por los acreedores o cualquier interesado puedan efectuar alegaciones. El plazo se computará desde la publicación en el Registro Público concursal de la declaración de concurso, con la advertencia expresa de la existencia de una oferta vinculante y la identificación de la misma.
* Finalizado el plazo de diez días, la administración concursal deberá emitir el informe previsto en la Ley sobre el plan de liquidación y el juez, al día siguiente dictará Auto autorizando o denegando las operaciones de venta preparadas, contra el que cabrá solo recurso de reposición.
