Cesión ilegal de trabajadores: valoración crítica en 2019

La cesión ilegal de trabajadores o cesión de mano de obra, viene regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores; su apartado primero afirma:

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

La finalidad del art. 43 ET, reconocida por la doctrina jurisprudencial y científica, no es otra sino que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías laborales.

La apreciación de la existencia de cesión ilegal necesita, en expresión de la doctrina unificada del Tribunal Supremo, ceñirse al caso concreto dado que son muy distintas las situaciones que pueden darse y se dan en la práctica. El procedimiento de aproximación a los hechos es sumamente complejo y sutil, requiere una individualización y prueba de las circunstancias concurrentes, que permita diferenciar la figura de la cesión ilegal, de una subcontratación legal (regulada en el art. 42 ET).

Negocios jurídicos coordinados

La jurisprudencia, por todas, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2019 (Rec. 3784/2016) y Sentencia del Pleno de 9 de enero de 2019 (Rec.108/2018) reconocen para que exista cesión ilegal en el supuesto del art. 43 ET, ha de darse la coordinación de tres negocios:

Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

De la empresa ficticia a la empresa real

De igual manera se ha recordado en numerosas ocasiones que la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de la empresa, superando la doctrina inicial que vinculaba la cesión ilegal a la empresa ficticia. Así el art. 43. 2 del ET afirma:

En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria,

o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable,

o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,

o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Criterios de ponderación

Cuando la contrata tiene por objeto la prestación de servicios en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión ilegal, por lo que la doctrina judicial en las sentencias citadas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2019 (Rec. 3784/2016) y Sentencia del Pleno de 9 de enero de 2019 (Rec.108/2018) ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador:

La justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios

El ejercicio efectivo de los poderes empresariales

La realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva.  

Atendiendo a la finalidad de la cesión de trabajadores:

El elemento decisivo para discernir si estamos ante un supuesto de cesión ilegal o de descentralización productiva (ex art. 42 ET) se halla en la concurrencia o no de una situación de mero suministro de mano de obra sin que la empresa cedente ponga en juego estructura u organización empresarial alguna, de suerte que se limite a ofrecer una mera apariencia de empleadora (así, por ejemplo, STS 26 octubre 2016, rec. 2913/2014).

Añadiendo:

Lo que persigue el art. 43 ET es que «la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden» ( SSTS 4 marzo 2008, rec. 1310/2007 ; 17 octubre 2010, rec. 1673/2010 ; 4 marzo 2011, rec. 3463/2010 ; 11 julio 2012, rec. 1591/2011 ; 12 julio 2017 -rec. 278/2016 -).

Despido y cesión ilegal

Algún sector doctrinal  mantiene, que la acción para exigir la declaración de cesión ilegal, requiere inexcusablemente que el contrato de trabajo y la relación laboral no se hubiera extinguido con anterioridad a su inicio, por lo que en el supuesto de despido, el trabajador o los trabajadores carecen de acción. Nada más lejos, la doctrina recogida en las Sentencias reseñadas afirma:

…hemos señalado una excepción a aquella regla interpretativa precisamente en aquellos casos, como el presente, en que la cuestión de la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, en cuyo caso es obvio que con el despido también se pone fin a la situación y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analice en ese mismo litigio la responsabilidad derivada de dicha cesión ( STS/4ª/Pleno de 14 diciembre 2017 -rcud. 312/2016 – y 28 febrero 2018 -rcud. 3885/2015 -).

Esta excepción se justifica porque en estos casos de impugnación del despido la existencia o no de cesión ilegal constituye una cuestión previa sobre la que se hace imperativo decidir para establecer las consecuencias del propio despido ( STS/4ª de 19 noviembre y 27 diciembre 2002 – rcud. 909/2002 y 1259/2002, respectivamente -; 8 julio 2003 -rcud. 2885/2002 -, 12 febrero 2008 -rcud. 61/2007 -, 14 octubre 2009 -rcud. 217/2009 -, 19 octubre 2012 -rcud. 4409/2011 – y 31 mayo 2017 -rcud. 3599/2015 -).

En definitiva, hemos admitido que a la demanda por despido pueda acumularse la acción que se refiere a la cesión ilegal cuando ésta última estaba viva en el momento de la decisión extintiva empresarial (STS/4ª de 7 mayo 2010 -rcud. 3347/2009 -)

Valoración final

Consecuentemente, para proceder a la calificación ajustada en cada caso, se hace necesario en nuestros despachos profesionales de abogados laboralistas, ponderar y constatar, si las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios de los trabajadores, las relaciones efectivamente establecidas en el servicio prestado y entre las empresas que figuran como comitente y contratistas, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas, constituyen inicialmente una cesión de trabajadores o una subcontratación de obra y servicio ajustada a derecho.