Maternidad y gestación subrogada: la prestación se reconoce pese a la nulidad del contrato, por el interés del menor

Seguridad Social / Prestación por nacimiento / Gestación subrogada | Publicado originalmente: 25 de junio de 2018 | Revisado y verificado: 24 de junio de 2026 (fuentes: CENDOJ, TEDH, LGSS)

1. Problemática

La gestación por sustitución (los llamados «vientres de alquiler») es un contrato nulo de pleno derecho en España. Durante años, el INSS denegaba la prestación por nacimiento a quienes recurrían a ella en el extranjero, alegando precisamente esa nulidad. ¿Puede negarse la prestación por el origen del vínculo? ¿O prevalece la protección del menor ya nacido? La respuesta de los tribunales, favorable al menor, conviene conocerla.

2. Hechos y Fundamentos

La gestación por sustitución está prohibida en España: el contrato es nulo de pleno derecho (art. 10 de la Ley 14/2006). La cuestión era si esa nulidad impedía la prestación de la Seguridad Social. El Tribunal Supremo lo resolvió así:

Aunque el contrato de gestación por sustitución sea nulo en España, la situación del menor nacido mediante esta técnica en el extranjero, conforme a la legalidad de aquel país, es una situación protegida a efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, porque la nulidad del contrato no puede privar al menor de sus derechos: prevalece el interés superior del menor (art. 177 LGSS, doctrina del Pleno del Tribunal Supremo, con respaldo del TEDH).

Las claves son varias. Primera: el punto de partida es la nulidad del contrato de gestación por sustitución en España (art. 10 de la Ley 14/2006), que no se cuestiona. Segunda: pese a esa nulidad, el Tribunal Supremo (en Pleno) entendió que negar la prestación castigaría al menor, que es ajeno a la ilicitud del contrato, por lo que prevalece su interés superior y se reconoce la situación como protegida a efectos del art. 177 LGSS. Tercera: esta doctrina cuenta con el respaldo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y fue asumida por el propio INSS (Criterio de gestión 29/2016), que dejó de denegar por este motivo. Cuarta: la finalidad protectora es la misma que inspira la prestación por nacimiento en familias monoparentales y el resto de derechos de conciliación del RDL 5/2023, incluidos los permisos por cuidado. Conviene distinguir el plano civil (nulidad del contrato, con sus problemas de filiación e inscripción registral, ajenos a este análisis) del plano de la protección social, donde el menor ya nacido no puede quedar desprotegido.

3. Valoración Gutiérrez Arrudi

Para el progenitor o progenitora, la doctrina ofrece seguridad en el plano de la Seguridad Social: aunque el contrato de gestación sea nulo en España, la prestación por nacimiento y cuidado del menor debe reconocerse, porque lo contrario perjudicaría al menor, que nada tiene que ver con la ilicitud. Si el INSS deniega la prestación por este motivo, conviene recurrir, porque la doctrina está consolidada. Cuestión distinta, y ajena a este ámbito, son los problemas de filiación e inscripción registral, que requieren asesoramiento civil específico.

Para la empresa, el mensaje es que debe gestionar la suspensión del contrato y el permiso por nacimiento en estos supuestos como en cualquier otro, sin entrar a valorar la licitud del origen del vínculo, que es una cuestión de Seguridad Social y de derecho civil ajena a la relación laboral. La prestación económica corre a cargo de la Seguridad Social. Negar o entorpecer el permiso por el hecho de tratarse de una gestación subrogada carece de fundamento y expone a reclamaciones.

Línea jurisprudencial reciente

• Punto de partida (art. 10 de la Ley 14/2006): el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho en España; esta nulidad no se cuestiona.
• Doctrina del Tribunal Supremo (Pleno): pese a la nulidad del contrato, la situación del menor nacido mediante gestación subrogada en el extranjero, conforme a la legalidad de aquel país, es una situación protegida a efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor (art. 177 LGSS), porque prevalece el interés superior del menor, ajeno a la ilicitud del contrato.
• Respaldo y aplicación: la doctrina cuenta con el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y fue asumida por el INSS (Criterio de gestión 29/2016), que dejó de denegar la prestación por este motivo. La cuestión de la filiación e inscripción registral pertenece al ámbito civil, distinto del de la protección social.

Preguntas frecuentes

Empresa

Un trabajador ha sido padre por gestación subrogada en el extranjero, ¿debemos concederle el permiso?

Sí. La empresa debe gestionar la suspensión del contrato y el permiso por nacimiento y cuidado de menor como en cualquier otro caso, sin entrar a valorar el origen del vínculo, que es una cuestión de Seguridad Social y de derecho civil ajena a la relación laboral. El Tribunal Supremo ha reconocido que la situación es protegida a efectos de la prestación, que abona la Seguridad Social, por el interés superior del menor. Negar o entorpecer el permiso por tratarse de una gestación subrogada carece de fundamento y expone a la empresa a reclamaciones.

¿La nulidad del contrato de gestación afecta a nuestras obligaciones laborales?

No. La nulidad del contrato de gestación por sustitución (art. 10 de la Ley 14/2006) opera en el plano civil, pero no exime a la empresa de sus obligaciones laborales relativas al permiso por nacimiento: suspensión del contrato, reserva del puesto y reincorporación. La prestación económica corre a cargo de la Seguridad Social. La empresa no debe erigirse en juez de la licitud del origen del vínculo; su papel es gestionar el permiso conforme al régimen general. Cualquier duda sobre la prestación debe resolverse ante el INSS, no denegando el permiso.

Trabajador

Voy a ser padre o madre por gestación subrogada, ¿tengo derecho a la prestación por nacimiento?

Sí, según la doctrina consolidada del Tribunal Supremo. Aunque el contrato de gestación por sustitución sea nulo en España, la situación del menor nacido en el extranjero conforme a la legalidad de aquel país está protegida a efectos de la prestación por nacimiento y cuidado (art. 177 LGSS), porque no puede privarse al menor de sus derechos por una ilicitud que le es ajena. El propio INSS asumió este criterio. Si te deniegan la prestación por este motivo, conviene recurrir. Ten en cuenta que la filiación e inscripción registral son una cuestión civil aparte.

Me han denegado la prestación por ser una gestación subrogada, ¿puedo reclamar?

Sí, y con buenas perspectivas. La doctrina del Tribunal Supremo, respaldada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es clara: la prestación por nacimiento no puede denegarse por el hecho de que el vínculo derive de una gestación subrogada, porque prevalece el interés superior del menor. El propio INSS dejó de denegar por este motivo. Si aun así te la han denegado, conviene impugnar la resolución dentro de plazo. Un abogado puede ayudarte a plantear la reclamación previa y, en su caso, la demanda ante el juzgado de lo social.

¿Le han denegado la prestación por nacimiento por tratarse de una gestación subrogada? En Gutiérrez Arrudi Abogados reclamamos su reconocimiento conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y del TEDH. Despacho en Zaragoza, especialistas en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social desde 1979.

Gutiérrez Arrudi Abogados — Despacho especializado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social desde 1979.