Carácter ornamental de la Carta Social Europea

Origen: la radical reforma laboral de 2012

La reforma laboral de 2012, como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, complementado por Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, imponia como principales cambios:

(i) se introduce el mercado como causa autónoma justificativa y final de la reforma. Se abandona el concepto de derecho social (humanidad y derecho a una vida digna en condiciones formales y reales de igualdad).

(ii) se consolida la contratación temporal precaria y se amplía la condición de fijos discontinuos.

(iii) se regula de manera confusa las contratas y subcontratas, origen de continuos conflictos de interpretación y aplicación.

(iv) se mantienen los limites mínimos de responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).

(v) se reduce la indemnización por despido improcedente de 45 a 33 días.

(vi) se flexibilizan las causas del despido objetivo (20 días por año, con el límite de una anualidad), con una apariencia inicial de automatismo en su aplicación. El Tribunal Supremo (Cuarta) corrige tales interpretaciones.

(vii) se da prioridad al convenio de empresa frente a los convenios sectoriales en la negociación colectiva lo que posibilita un mayor grado de flexibilidad interna y externa.

(viii) se limita la ultraactividad de los convenios colectivos a un año tras finalizar su vigencia. El Tribunal Supremo (Cuarta) corrige las interpretaciones de un inexistente vacío normativo y se garantiza la contractualización de las condiciones mínimas preexistentes.

(ix) se elimina la autorización administrativa en los Expedientes de Regulación de Empleo (despidos colectivos, modificaciones de condiciones de trabajo colectivas y movilidad geográfica colectiva).

(x) se facilita el descuelgue salarial e inaplicación de los convenios colectivos.

(xi) se elimina definitivamente los salarios de tramitación en los despidos declarados improcedentes.

(xii) se modifica el sistema de acceso a la jubilación.

(xiii) desaparece la Categoría Profesional como referente de la prestación de trabajo y se sustituye por el Grupo Profesional (mayor movilidad funcional).

(xiv) se amplían los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, incluyendo el salario y su reducción.

Véase en este mismo blog: https://gutierrezarrudi.com/la-nueva-reforma-laboral-2021-aproximacion-critica/

Control de convencionalidad

El denominado control de convencionalidad, parte de la base de que no basta con la incorporación formal de los Tratados Internacionales a nuestra legislación interna, sino que para dar cumplimiento a sus imperativos necesita de un esfuerzo interpretativo mayor por parte de las jurisdicciones nacionales, que incorporen el desarrollo de estándares a nivel internacional.

En la jurisdicción social la importancia del derecho internacional del trabajo y la eficacia especial de las normas contenidas en los Tratados Internacionales, es constante desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en 1980, teniendo en cuenta que el art. 96.1 de la Constitución Española, afirma que: Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.

Se admite implícitamente la superioridad de los Tratados Internacionales sobre las normas internas en caso de conflicto entre ellas. Así lo confirma el art. 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre de Tratados y otros Acuerdos Internacionales y el Tribunal Constitucional de manera explícita al desarrollar el control de convencionalidad en Sentencia TC nº 140/2018 de 20 de diciembre (BOE nº 29 de 25 de enero de 2019) y diferenciarlo del control de constitucionalidad, siendo el primero un control de legalidad ordinaria y con ello competencia en el caso concreto y en su aplicación del juez de lo social en nuestro país.

Conforme a la STC 140/2018 reseñada, la constatación de un eventual desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone un juico sobre la validez de la norma, sino sobre su mera aplicabilidad, añadiendo que estamos ante una cuestión de determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso concreto y con ello competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria (social).

Despido, “indemnización adicional” e “indemnización adecuada”

La Sentencia Pleno del Tribunal Supremo (Social) núm. 736/2025, de 16 de julio (Rec. 3993/2024), con dos votos particulares afronta el debate proyectado en:

determinar si un trabajador despedido improcedentemente tiene derecho a que se fije, junto a la indemnización tasada por despido disciplinario del artículo 56.1 ET, otra indemnización adicional en atención a las circunstancias que puedan concurrir en su caso concreto, en aplicación de los artículos 10 del Convenio 158 OIT y 24 de la Carta Social Europea revisada.

Se acreditan, sobre la aplicabilidad directa de ambos artículos, dos respuestas doctrinales idénticas:

(i) La reciente Sentencia Pleno del Tribunal Supremo (Social) núm. 1350/2024, de 19 de diciembre (Rec. 2961/2023) relativa al art. 10 del Convenio 158 OIT, proyectando como razones fundamentales:

1ª) La doctrina constitucional ha manifestado que la indemnización tasada que nuestra legislación ha establecido es una indemnización adecuada.

2ª) La propia jurisprudencia del TS viene explicando que el sistema indemnizatorio frente al despido disciplinario es distinto al civil: no es necesario acreditar los daños y perjuicios, sino que se presumen y cuantifican de manera uniforme por el legislador.

3ª) El artículo 10 (a diferencia de lo que sucedía con el artículo 7º, sobre defensa previa al despido) utiliza conceptos genéricos, que impiden su aplicación directa a cada caso. El art. 56 del ET no se opone al art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT ni a la Recomendación 166 que lo complementa.

4ª) Cuando establece parámetros para calcular indemnizaciones por terminación contractual, el propio Convenio de la OIT (artículo 12) se refiere al salario y a la antigüedad, en línea con el artículo 56 ET.

5ª) Aquí no se están cuestionando otras reparaciones distintas, fijadas para otras situaciones o calificaciones de despido ni, por supuesto las que los convenios u otros pactos colectivos o individuales puedan mejorar la legalmente establecida.

6ª) La fórmula legal de nuestro Derecho ha venido ofreciendo seguridad jurídica y uniformidad para todos los trabajadores que, ante la pérdida del mismo empleo, son reparados en iguales términos.

(ii) La actual Sentencia Pleno del Tribunal Supremo (Social) núm. 736/2025, de 16 de julio (Rec. 3993/2024), con dos votos particulares discrepantes, relativa al 24 de la Carta Social Europea revisada (CSEr), pendiente de publicación en el Cendoj.

El Fundamento de Derecho Cuarto y Quinto de la Sentencia núm. 736/2025, recoge en cita literal y de forma sistemática los argumentos de la Sentencia núm. 1350/2024:

a. No aplicabilidad directa del art. 10 del Convenio 158 OIT.

b. Aplicación condicionada a la legislación interna.

c. Carácter objetivamente tasado de la indemnización del art. 56.1 ET, con cita del ATC 43/2014, de 12 de febrero, en orden al sistema de reparación que se impuso por la reforma laboral de 2012.

d. La doctrina del TC ha venido manteniendo que la indemnización tasada que nuestra legislación ha establecido es una indemnización adecuada.

e. Control de convencionalidad, exactamente el mismo que el que hemos realizado respecto del art. 158 OIT, dado que el artículo 24 CSE revisada es, por tanto, un precepto programático que no identifica elementos concretos para fijar un importe económico o de otro contenido que permita colmar la patente inconcreción de su literalidad, o su extrema vaguedad. No puede considerarse, en modo alguno, como una norma directamente aplicable desplazando la aplicabilidad de las previsiones de derecho interno establecidas por el legislador (artículo 56 ET).

f. Sobre la expresión “indemnización adecuada” el propio TJUE ha descartado su aplicación directa… sin que pueda caber, en esas condiciones genéricas, tal como expresamente advierte la STJUE de 11 de julio de 2024 (c-196/23) ningún tipo de interpretación “contra legem” del derecho nacional.

g. En definitiva, tal como proclamamos en la STS 270/2022, de 29 de marzo (Rcud. 2142/2020), el ejercicio del control de convencionalidad desplazando la norma interna en favor de la internacional solo debe realizarse en aquellos supuestos en los que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica.

Añade la Sentencia una crítica a la decisión y conclusión del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), publicada el 29 de julio de 2024, recaída en reclamación 207/2022 (UGT) y la publicada el 27 de junio de 2025 recaída en reclamación núm. 218/2022 (CCOO), para concluir que, perfectamente el sistema español cumple con las exigencias del CEDS.

Por último, el Fundamento de Derecho Sexto afirma:

En definitiva, desde la función jurisdiccional que nos corresponde, debemos insistir que el tenor de la carta no es autosuficiente, completo o ejecutivo y que solo la intervención de los poderes normativos puede comportar las consecuencias que la recomendación -con fundamento en la decisión del CEDS- ha resuelto establecer.

Carácter ornamental de la Carta Social Europea

Vistas ambas sentencias, parece razonable concluir con el segundo de los votos particulares, exposición Decimo Séptima que:

La protección contra el despido es un elemento esencial del Derecho del Trabajo, porque sin ella la efectividad de los restantes derechos laborales pierde su sustento. El artículo 24 de la Carta Social Europea Revisada y el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT exigen a los Estados que han ratificado ambos convenios que dicha protección sea eficaz.

Dado que en el Derecho español los despidos ilegales son en su inmensa mayoría calificados como improcedentes, al quedar la nulidad restringida a los supuestos de vulneración de Derechos fundamentales, las consecuencias jurídicas anudadas a la declaración de improcedencia son el núcleo duro de la protección contra el despido.

En aquellos casos en los que el órgano judicial no puede imponer la readmisión, habiendo desaparecido los salarios de tramitación cuando la opción empresarial se hace en favor de la indemnización, el único instrumento tuitivo es la indemnización.

Debido a su carácter tasado y limitado en aplicación del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, puede ocurrir que la indemnización legal sufra desviaciones en relación con el daño real causado al trabajador por la actuación empresarial ilícita.

La aplicación de la Carta Social Europea permitiría precisamente introducir un correctivo, a través de una indemnización complementaria, al menos en aquellos casos en los que la desviación sea especialmente significativa, tomando también en consideración la culpabilidad y conducta de las partes.

El presente recurso ha sido una oportunidad perdida para una creación jurisprudencial que pudiera delimitar supuestos y consecuencias, corrigiendo al menos las desviaciones más significativas y confiando para ello en los órganos judiciales sociales al concederles la facultad de valorar las circunstancias específicas de determinados casos, que es lo propio de la función judicial.

En definitiva, como alegan los magistrados en su voto particular no se trata de legislar, ni de elevar la indemnización legal tasada, ni de otorgar salarios de trámite, se trata de conceder el importe que, adicionalmente, el trabajador acredite como los daños y perjuicios efectivamente causados, evitando el mero carácter ornamental del art. 10 del Convenio 158 OIT y art. 24 CSEr lo que es contrario a la lógica de ambos instrumentos internacionales.

Añadiendo:

Para aplicar esas normas el órgano judicial debe establecer unos parámetros o estándares interpretativos que precisen el concepto jurídico indeterminado y después compararlos con el concreto caso sometido a su análisis, para decidir si concurre o no el concepto jurídico indeterminado previsto en la norma jurídica objeto de interpretación y aplicación. No cabe decir que cualquier solución es válida.

CONTINUAREMOS…

¡¡Buenas vacaciones 2025!!