Redes sociales y despido disciplinario

Planteamiento

Las comunidades virtuales que operan a través de internet: Facebook, Twitter, Tuenti, Instagram, LinkedIn, WhatsApp, … forman parte de nuestra actividad cotidiana. Según un estudio del IAB (Interactive Advertising Bureau), ocho de cada diez internautas utilizan las redes sociales para publicar sus opiniones y comentarios, estado de ánimo, viajes, fotografías, vídeos …

Las redes sociales constatan cada vez con más frecuencia, opiniones y críticas de los trabajadores a su empresa, realizadas dentro y fuera de la jornada de trabajo, (muchas veces en contextos informales) críticas que, cuando llegan al conocimiento del empresario, posibilitan cada vez con más frecuencia, la adopción de medidas disciplinarias y entre ellas el despido del trabajador, así se constata entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Málaga de 15 de noviembre de 2012 (Rec. 1331/2012); TSJ de Madrid (Sección 5ª) de 29 de noviembre de 2013 (Rec. 1537/2013); TSJ del País Vasco de 2 de diciembre de 2014 (Rec. 2374/2014);  TSJ de Galicia de 8 de octubre de 2015 (Rec. 2941/2014); TSJ de Aragón de 18 de mayo de 2016 (Rec. 300/2016); TSJ de Cataluña de 6 de julio de 2017 (Rec. 2871/2017) y TSJ de Andalucía, Sevilla de 22 de noviembre de 2017 (Rec. 3626/2016).

Los comentarios y opiniones del trabajador en las redes sociales, que se realizan dentro o fuera del tiempo y lugar de trabajo [i], centran el debate doctrinal sobre las consecuencias de despido disciplinario del trabajador, en la tradicional doctrina del Tribunal Constitucional relativa al conflicto entre el derecho fundamental a la libertad de expresión y secreto de las comunicaciones (del trabajador) que consagra el art. 20 CE y el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (del empleador) que recoge el art. 18 CE.

Reiterar que los derechos fundamentales amparados por la Constitución Española y el Tratado de Roma, entre otras normas internacionales, no son absolutos, es recordar lo evidente. En el ámbito del derecho laboral (dentro y fuera de la jornada de trabajo) los trabajadores son titulares del derecho a la libertad de expresión, pero este derecho debe ejercerse de buena fe, dado que los derechos fundamentales no amparan el derecho al insulto, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, recogida en la Sentencia 203/2015, de 5 de octubre (BOE núm. 272, de 12 de noviembre de 2015).

Redes sociales, acceso público y acceso privado

Utilizar las redes sociales sin ningún tipo de control, sin configurar las opciones de privacidad correctamente, exponen los datos y opiniones personales a todo el mundo. Por el contrario, cuando se configura la privacidad, el acceso es inicialmente restringido y limitado a las personas autorizadas.

Sin embargo, los límites entre lo que se considera público y privado están cambiando desde la generalización del uso de las redes sociales, que redefinen los conceptos de vida pública y privada más allá de los entornos digitales, debido a que incide en la forma y modo de relacionarse. Difícilmente puede considerarse hoy algo privado si es comunicado a nuestros mejores 200 amigos o seguidores (Facebook, Twitter,…).

Las redes sociales actualmente se encuentran en una situación jurídica indeterminada y difusa en la frontera entre lo público y lo privado, lo que dificulta enormemente la aproximación al conflicto entre los derechos fundamentales del trabajador y su empresario.

Secreto de las comunicaciones y derecho a la intimidad

En las redes sociales abiertas de acceso público ilimitado y sin condición alguna, los comentarios ofensivos o injuriosos del trabajador al empresario o a otros compañeros de trabajo, pueden ser constatados de forma directa por el propio empleador y el acceso es lícito. Acreditada la conducta ofensiva, no se considerará una prueba ilícita, ni una violación del derecho a la intimidad, por cuanto no hay un ámbito propio, ni reserva de un espacio privativo del trabajador frente al conocimiento ajeno de sus opiniones y comentarios. No hay secreto de comunicaciones entre quienes las mantienen y sus destinatarios en la red social abierta (potencialmente cualquier tercero).

Por el contrario, en las redes sociales cuando se configura la privacidad correctamente, el acceso es restringido y limitado a las personas autorizadas. En este ámbito de privacidad y confianza recíproca, se realizan comentarios exclusivamente dentro del grupo privado, con independencia del contenido ofensivo o injurioso. Posteriormente bien por la indiscreción o la mala fe de alguno de sus integrantes, los comentarios u opiniones trascienden a la empresa, que, con base en los mismos, acuerda el despido disciplinario.

¿es lícita la prueba obtenida por casualidad, en las redes sociales con configuración de acceso privada y limitada?.

Constatamos la existencia de dos posiciones doctrinales y jurisprudenciales.

1ª- La clásica que mantiene la ilicitud de la prueba en virtud de la doctrina de los frutos del árbol prohibido, inspirada en el sistema garantista del derecho anglosajón.

La conducta de la empresa que accede al contenido de los mensajes no puede entenderse amparada por las facultades de control, pues estas han de respetar el margen de los derechos fundamentales; y el secreto de las comunicaciones ampara no solo el contenido de la comunicación sino también sus datos periféricos, y ese amparo se da también cuando se trata de redes de comunicación privada, en particular en el ámbito laboral.

Así lo reconoce el propio Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias 230/2007, de 5 de noviembre (RTC 2007, 230), F. 2; 142/2012, de 2 de julio (RTC 2012, 142), F. 3; 241/2012, de 17 de diciembre (RTC 2012,241), F. 4; y 115/2013, de 9 de mayo (RTC 2013,115), F. 3.

El hecho de que la existencia de comunicaciones y su contenido sea descubierto “casualmente” por un trabajador que lo pone en conocimiento de la empresa, no sana la ilicitud del medio de prueba, puesto que el descubrimiento, por más que casual, incide en el núcleo duro del derecho a la libertad y al secreto de las comunicaciones [ii]

En definitiva, el derecho a la intimidad es un derecho a ser dejado en paz, dada la necesidad de garantizar la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, incluido el empleador, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana y ello con independencia del contenido de los comentarios o manifestaciones vertidas en ese ambiente de privacidad.

Para esta opinión doctrinal, la intromisión casual no es lícita y la prueba testifical que lo acredita es antijurídica. El despido consecuentemente será nulo por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

2ª- La que podemos denominar antiformalista, que mantiene la licitud de la conducta empresarial dado que la empresa no ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones porque no ha accedido a la cuenta privada de la red social del trabajador.

Así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 18 de mayo de 2016 (Rec. 300/2016) afirma:

En la presente litis no ha habido una interceptación de una comunicación por un tercero ajeno a los destinatarios sino que los propios destinatarios de la comunicación la divulgaron a terceros, hasta que llegó a conocimiento de la …(empresa).

Y tampoco ha habido un conocimiento antijurídico de lo comunicado. La empresa no ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la demandante porque no ha accedido a su cuenta privada de Facebook.

El hecho de que inicialmente los destinatarios del mensaje fueran solo algunos amigos y conocidos de la demandante en modo alguno excluye que estos, como sucede habitualmente en las redes sociales, divulguen posteriormente esta información, que la empresa no conoce porque haya interceptado comunicaciones ajenas, ni porque haya accedido antijurídicamente a su contenido, sino porque la difusión de esta información por sus destinatarios llegó a la (empresa).

El envío de un mensaje impactante en una red social hace que frecuentemente los destinatarios a su vez lo divulguen. Cuando la demandante envió este mensaje en una red social a una pluralidad de destinatarios era previsible que estos a su vez lo divulgaran, como así hicieron, hasta que llegó a conocimiento de la empresa, que no ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la accionante.

Quien publica, asume el riesgo

Quien cuelga en una red social, ámbito público o privado, una opinión critica negativa o un insulto a su empresario o a un compañero de trabajo, debe asumir que nuestros tribunales para evitar la impunidad de los comentarios gravemente ofensivos, aceptan o pueden aceptar el hecho notorio y lugar común, que todo el mundo sabe la difusión que habitualmente tienen estos comentarios en las redes … y con ello resulta intranscendente que la publicación se haga en una red social pública y abierta o en una red social privada y cerrada. La consecuencia será valorar el contenido y las circunstancias concurrentes de los comentarios ofensivos, con la posibilidad real de un despido calificado como procedente.

Dada la actual situación, que constata una zona fronteriza y difusa entre lo público y privado en el uso de las redes sociales, se impone o bien, una medida radical de alejamiento de las mismas cuando se carece de autocontrol, o bien un actuar reflexivo, menos dependiente e impulsivo del qué dirán, como forma de garantizar un control de riesgos ante un posible despido disciplinario, derivado de las opiniones y comentarios en el uso de las redes sociales, no solo en las de acceso público y abierto, sino en las de acceso privado y cerrado.

CITAS

[i] Ver en este mismo blog el artículo Despido fuera del horario y del centro de trabajo, publicado el 13 de abril de 2018.

[ii] Preciado Domenech, C. y Purcalla Bonilla, M. A., La prueba en el proceso social, Thomson Reuters, Lex Nova, 2015, p. 152 -154